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Teoria Geral da Prova: Da Prova Testemunhal

12 de junho de 2007 16.193 visualizações 1 Comentario Imprimir este artigo Imprimir este artigo

Lupa

Trabalho apresentado pelos alunos do 4º ano de Direito – Noturno, CILIO FARIAS, DANIELLE SENA, FELIPE BRUNO, FRANCISLANE, JULIMAR BARREIROS, MÉRCIA SOARES, PABLO e TASMÂNIA, do Instituto de Ensino Superior Integrado – IESI – FENORD, como exigência da Disciplina de Direito Processual Penal ministrada pelo Professor Jefferson Botelho. 
 

INTRODUÇÃO 

      O tema do presente trabalho respeita aos Meios de Obtenção de Prova normatizados no Código de Processo Penal, em especial a “Prova Testemunhal”. A matéria reveste-se de extrema importância não só porque, nesse domínio, reforçou-se o princípio da legalidade, regulamentando-se as conseqüências de sua violação por intermédio de um sistema rigoroso de proibição de prova, mas também porque se consagrou o princípio da livre apreciação.

      Não há dúvidas de que a instrução probatória é o momento mais importante do processo, de modo que, para dar cumprimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, torna-se indispensável assegurar às partes o direito de produzir provas, convencendo o juiz da veracidade dos fatos.

      De nada adianta o direito em tese ser favorável a alguém se não consegue demonstrar que se encontra numa situação que permite a incidência da norma. Aliás, no plano prático é mais importante para a atividade das partes a demonstração dos fatos do que a interpretação do direito, porque esta ao juiz compete, ao passo que os fatos a ele devem ser trazidos.

      O estudo da prova testemunhal na disciplina do processo criminal adquire especial interesse para os operadores da ciência penal. Pode-se dizer que hoje, mais do que nunca, várias disciplinas se ajuntam à do processo penal para fornecer um campo vasto e seguro de investigação e de elucidação dos crimes. As polêmicas em torno do tema são imensas (tanto no que diz respeito à doutrina como também à jurisprudência), notadamente na que se refere ao valor e à admissibilidade de algumas modalidades de prova.

      Como se sabe a prova, evidentemente, decide o processo criminal, pois diz respeito à verdade real, com a qual o juiz estabelece, na entrega da prestação jurisdicional penal, a certeza sobre o episódio e ilícito-criminal que foi imputado ao acusado, condenando-o ou absolvendo-o. Na área de interesse do processo penal, o estudo da prova testemunhal (talvez, embora essa hierarquia, com efeito, não exista, a mais importante de todas as provas) reveste-se de uma importância fundamental e decisiva.   

DAS PROVAS – CONSIDERAÇÕES GERAIS

         1 – Conceito de Prova 

         A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém.

         O direito processual regula os meios de prova, que são os instrumentos que trazem os elementos de prova aos autos.

         No processo, a prova é todo meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato. A palavra "prova" é originária do latim "probatio", que por sua vez emana do verbo "probare", com o significado de examinar, persuadir, demonstrar.

         A finalidade da prova é o convencimento do juiz, que é o seu destinatário. No processo, a prova não tem um fim em si mesma ou um fim moral ou filosófico; sua finalidade é prática, qual seja convencer o juiz. Não se busca a certeza absoluta, a qual, aliás, é sempre impossível, mas a certeza relativa suficiente na convicção do magistrado.

         Para isso, a parte deve utilizar-se de meios juridicamente possíveis, dentro dos procedimentos previstos no Código, no momento adequado. Os meios de prova devem ser, portanto, idôneos e adequados, bem como formalmente corretos. A doutrina costuma classificar as provas segundo vários critérios

         Assim, quanto ao objeto, as provas podem ser diretas ou indiretas. As primeiras são as destinadas a demonstrar o próprio fato principal da demanda, ou seja, aquele cuja existência, se comprovada, determina a conseqüência jurídica pretendida; as provas indiretas são as destinadas à demonstração de fatos secundários ou circunstanciais, dos quais se pode extrair a convicção da existência do fato principal. A prova indireta é a prova de indícios. Quanto ao sujeito de que emana, a provas podem ser pessoais ou reais, consistindo as primeiras em depoimentos de testemunhas e das partes, e as últimas em objetos ou coisas.

         Quanto à preparação, as provas podem ser casuais ou simples e pré-constituídas, sendo estas as previamente criadas com a finalidade probatória em futura demanda hipotética. 
 

         2 – Objeto da Prova 

         O objeto da prova são os fatos. Nem todos os fatos, porém, devem ser submetidos a atividade probatória. Em primeiro lugar, apenas os fatos pertinentes ao processo é que suscitam o interesse da parte em demonstrá-los; os fatos impertinentes, isto é, não relacionados com a causa, devem ter sua prova recusada pelo juiz, sob pena de se desenvolver atividade inútil.

         Além de pertinentes, só devem ser provados os fatos relevantes, que são os que podem influir, em diferentes graus, na decisão da causa. Os fatos irrelevantes são, na realidade, também impertinentes.

         Diferentemente do que ocorre no processo civil, no processo penal os fatos notórios também dependem de prova se corresponderem a elementares do tipo penal. Não é porque a morte de alguém seja fato notório que poderá ser dispensado o exame de corpo de delito. São dispensados de prova os fatos notórios circunstanciais, observando-se que basta a notoriedade relativa, que é aquela que abrange o local do processo e o tribunal que julgará em segundo grau.

         No mesmo sentido, a falta de controvérsia sobre um fato não dispensa a prova. A confissão, por exemplo, que elimina a controvérsia sobre a autoria não dispensa a necessidade de outras provas sobre ela e que, aliás, deverão corroborá-la.  Finalmente, independem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. Mais adiante serão estudadas as presunções, mas desde logo pode adiantar-se que, se a lei dá como verdadeiro determinado fato, está a parte dispensada de prová-lo, em sendo a presunção absoluta. Em sendo a presunção relativa, a parte em favor de quem milita a presunção não precisa prová-lo, incumbindo à parte contrária o ônus de produzir, se for o caso, a prova contrária.

         Em resumo, conclui-se que o objeto da prova, referida a determinado processo, são os fatos pertinentes, relevantes, e não submetidos a presunção legal.

         Não existe, no CPP, regra sobre a prova do direito, mas pode aplicar-se, por analogia, o constante no art. 337 do Código de Processo Civil.

         Excepcionalmente o direito pode ser também objeto de prova. Se se tratar de direito federal nunca; apenas se se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário o juiz pode determinar que a parte a quem aproveita lhe faça a prova do teor e da vigência.

         O juiz é obrigado a conhecer o direito federal em caráter absoluto. Já os demais direitos, porque de aplicação incomum ou limitada, pode o juiz desconhecê-los, carreando à parte o ônus de prová-los.

         Todavia, em se tratando de direito estadual e municipal do local em que o juiz está exercendo suas funções, entende a doutrina que incumbe também ao juiz conhecê-los, não podendo determinar a prova à parte. Basta que o juiz investigue nos repertórios próprios ou junto ao Município em que exerce a judicatura.

         A prova do direito estrangeiro se faz pela apresentação dos compêndios de legislação atualizados, por certidão diplomática, por pareceres ou livros de doutrina e, se for o caso, até por testemunhas que tenham conhecimento jurídico, cabendo ao juiz o cauteloso arbítrio em valorar tal prova, especialmente se sobre o direito estrangeiro instaurar-se controvérsia.

         A prova do direito estadual ou municipal se faz ou por repertórios oficiais ou reconhecidos, ou por certidão do Estado ou Município de que emana a norma. Impossível é a prova da vigência (apesar da exigência do art. 337 do CPC), porque ninguém pode no Estado ou no Município atestar ou certificar que determinada norma está em vigor, porquanto a vigência, muitas vezes, depende de interpretação que só ao juiz cabe definir. Quando muito pode o Estado ou o Município certificar que não consta revogação expressa, cabendo à parte interessada levar ao juiz outros elementos de convicção sobre a vigência. Aliás, como as leis, em princípio, são aprovadas para vigência por tempo indeterminado, não havendo revogação expressa, presume-se, em caráter relativo, que estão em vigor, invertendo o ônus de provar que não estão para a parte contrária.

         A prova do direito costumeiro se faz por todos os meios admissíveis em juízo, inclusive a juntada de sentença anterior que o tenha reconhecido, ressalvada a competência das Juntas Comerciais para a expedição de certidões sobre o costume consagrado mediante assento, registrados em livros próprios. Podem, também, as Juntas fornecer atestados de costumes comerciais ainda não assentados.

         No processo penal pode ser necessária a prova de direito estadual ou municipal na hipótese de normas penais em branco que devem ser integradas por um desses direitos, ou no caso da análise de elementos normativos do tipo, quando se exige a compreensão do que seja "sem justa causa", "indevidamente" etc. A questão relativa ao direito estrangeiro, por sua vez, surge quando há necessidade de serem aplicadas normas de extraterritorialidade (por exemplo, o art. 7º., § 2º., b, do CP). 

         3 -  Meios de Prova 

         Meios de prova são os instrumentos pessoais ou materiais aptos a trazer ao processo a convicção da existência ou inexistência de um fato.O Código disciplina os seguintes meios de prova: o exame de corpo de delito e outras perícias (arts.158 a 184), o interrogatório do acusado (arts.185 a 196), a confissão (arts.197 a 200), as perguntas ao ofendido (art. 201), as testemunhas (arts. 202 a 225), o reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228), a acareação (arts. 229 e 230), os documentos (arts. 231 a 238), os indícios (art. 239) e a busca e apreensão (arts. 240 a 250). Os indícios, não são meio de prova.    Esses são os chamados meios legais.

         Outros, porém, são admissíveis, desde que consentâneos com a cultura do processo moderno, ou seja, que respeitem os valores da pessoa humana e a racionalidade.

         É admissível, portanto, uma inspeção judicial, não disciplinada expressamente no Código de Processo Penal, mas adequada ao processo ocidental, tanto que está prevista no Código de Processo Civil. Não serão admissíveis as ordálias, ou juízos divinos, segundo as quais as pessoas eram submetidas a provas físicas para demonstrar que tinham razão. Igualmente inadmissível a prova fundada em crença sobrenatural que escapa às limitações da razão, conforme atualmente reconhecida.

         Essa é a primeira hipótese de ilicitude da prova, ou seja, a ilicitude porque o meio não é previsto na lei e não é consentâneo com os princípios do processo moderno, logo não será admitido. Há duas outras situações de ilicitude, ainda que o meio seja disciplinado no Código. O segundo caso de ilicitude é a que decorre da imoralidade ou impossibilidade da produção da prova. O exemplo clássico seria o da reconstituição de um estupro ou a reconstituição de uma inundação ou grande incêndio.    A terceira hipótese de ilicitude é a que decorre da ilicitude da obtenção do meio de prova.

         O art.5º., LVI, da Constituição da República considera inadmissíveis os meios de prova obtidos por meio ilícito. Tal disposição é resultante da opção do texto constitucional pela corrente mais rigorosa a respeito da ilicitude do meio de prova, em virtude da ilicitude da origem ou da obtenção. Outras correntes doutrinárias e jurisprudenciais admitiam a produção da prova obtida nessas condições ou a admitiam em termos, somente na hipótese de o bem jurídico alcançado com a prova ser de maior valor que o bem jurídico sacrificado pela ilicitude da obtenção. Esta última posição era a acolhida pelas decisões judiciais, inclusive do Supremo Tribunal Federal, que sempre fazia uma análise do peso dos valores jurídicos envolvidos.

         O texto constitucional parece, contudo, jamais admitir qualquer prova cuja obtenção tenha sido ilícita. Porém, a regra não é absoluta, porque nenhuma regra constitucional é absoluta, uma vez que tem de conviver com outras regras ou princípios também constitucionais. Assim, continuará a ser necessário o confronto ou peso entre os bens jurídicos, desde que constitucionalmente garantidos, a fim de se admitir, ou não, a prova obtida por meio ilícito.

         Veja-se, por exemplo, a hipótese de uma prova decisiva para a absolvição obtida por meio de uma ilicitude de menor monta. Prevalece o princípio da liberdade da pessoa, logo a prova será produzida e apreciada, afastando-se a incidência do inc. LVI do art. 5º. da Constituição, que vale como princípio, mas não absoluto, como se disse. Outras situações análogas poderiam ser imaginadas.  
 
 
 
 

         4 -  Ônus da Prova 

         A questão sobre o ônus da prova, reconhece a doutrina, é das questões basilares do direito processual. Quem deve provar? Qual a conseqüência para aquele que deveria provar e não o fez ou o fez insuficientemente?

         Sobre essas duas perguntas assenta todo o problema do ônus da prova.

         Como já se disse, toda pretensão punitiva tem por fundamento um fato. Extraindo conseqüências jurídicas desse fato a acusação formula o pedido que será objeto de decisão jurisdicional. A acusação, inicialmente, afirma um fato, o qual, contudo, pode não corresponder à verdade. Por sua vez, o réu pode opor afirmação contrária, ou negando o fato da acusação, ou aduzindo fato diferente, que impede, extingue ou modifica a pretensão punitiva, afirmação essa que também não se sabe se é verdadeira.

         O instituto do ônus da prova e seus fundamentos decorrem de três princípios prévios: 1º.) o princípio da indeclinabilidade da jurisdição, segundo o qual o juiz não pode, como podia o romano, esquivar-se de proferir uma decisão de mérito a favor ou contra uma parte porque a matéria é muito complexa, com um "non liquet"; 2º.) o princípio da imparcialidade, segundo o qual o juiz não pode tornar-se acusador ou defensor, quer quanto à iniciativa da ação, quer quanto à iniciativa da prova; 3º.) o princípio da persuasão racional na apreciação da prova, segundo o qual o juiz deve decidir segundo o alegado e provado nos autos (secundum allegata et probata partium) e não segundo sua convicção íntima (secundum propriam conscientiam).

         Dessas premissas decorre a necessidade de serem estabelecidas regras sobre o encargo que cada parte tem para a prova dos fatos alegados, bem como conseqüências da falta de prova.

         Por muito tempo somente se considerou o ônus da prova sob o aspecto subjetivo, ou seja, da necessidade de a parte provar para vencer ou das conseqüências para a parte que deveria provar e não o fez. A doutrina processual austríaca viu outro aspecto do ônus da prova, o ônus objetivo, voltado para o juiz, o qual deve levar em consideração toda a prova constante dos autos independentemente de quem a tenha produzido. À parte incumbe o ônus da prova de determinados fatos (ônus subjetivo), mas ao apreciar a prova produzida não importa mais quem a apresentou, devendo o juiz levá-la em consideração (ônus objetivo).

         Há que se reconhecer a impropriedade da expressão "ônus objetivo", porque o juiz não tem ônus, mas dever funcional de decidir, ainda que a prova seja complexa ou os fatos estejam incertos. Podemos, também, chamar o "ônus objetivo" de princípio da comunhão da prova, ou seja, a prova vale para ambas as partes independentemente de quem a tenha produzido. Daí se dizer que a prova nos autos não é da acusação ou da defesa, mas do juiz. 

         Sistema legal brasileiro 

         O Código, contém apenas uma regra sobre o ônus da prova: a de que incumbe às partes a prova de suas alegações, podendo o juiz determinar provas de oficio para dirimir dúvida sobre ponto relevante. A regra é, manifestamente, insatisfatória.

          A construção da teoria do ônus da prova no processo penal pode partir, então, do critério vislumbrado por Micheli e acolhido pelo Código de Processo Civil, de que à acusação cabe a prova do fato constitutivo de sua pretensão ou de seu direito, que são as elementares do tipo e a autoria.

         Fatos constitutivos são aqueles que, se provados, levam à conseqüência jurídica pretendida pelo autor. A relevância ou não de determinado fato para a produção de certo efeito jurídico é dada pelo direito material, porque nele estão definidas as relações jurídicas e os respectivos fatos geradores de direitos subjetivos. A acusação afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqüência de direito, a condenação; esses são os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda. A dúvida ou insuficiência de prova quanto a fato constitutivo milita contra a acusação. O juiz julgará o pedido improcedente se a acusação não provar suficientemente os fatos elementares do tipo e a autoria.

         Ao réu incumbe, em princípio, a prova da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão acusatória, ou seja, o fato que, a despeito da existência do fato constitutivo, tem, no plano do direito material, o poder de impedir, modificar ou extinguir aquela pretensão – são desse tipo as excludentes.

         O descumprimento do ônus, contudo, por parte do réu, não acarreta necessariamente a procedência da imputação, porque o ônus da prova para a defesa é um ônus imperfeito, ou diminuído, em virtude do princípio "in dubio pro reo", que leva à absolvição, no caso de dúvida quanto à procedência da imputação. Assim, em princípio, à defesa incumbe a iniciativa da prova das excludentes, mas basta-lhe a prova que suscite uma dúvida razoável, porque a dúvida milita em seu favor. É importante repetir que, conquanto a prova do fato constitutivo incumba à acusação, isto não quer dizer que o réu não tenha interesse em fazer contraprova do fato constitutivo ou prova de sua inexistência, alegando, por exemplo, um álibi. É evidente que o réu tem interesse em demonstrar que o fato da imputação não existiu ou não ocorreu da maneira afirmada. No momento do julgamento, porém, o juiz apreciará toda prova (e contraprova) produzida e, se ficar na dúvida quanto ao fato constitutivo, em virtude do labor probatório do réu, ou não, o juiz julga a ação improcedente. O mesmo vale, em face do réu, quanto ao fato extintivo, modificativo ou impeditivo, se nenhuma prova veio aos autos sobre eles, bastando, porém, a dúvida para a absolvição. 

         5 -  Momentos da Prova 

         Três são os momentos da prova: o momento do requerimento ou propositura, o momento do deferimento e o momento da produção.

         Cada meio de prova tem seus próprios momentos, que serão examinados adiante, mas sobre eles é possível formular algumas regras gerais.

         Para a acusação, em princípio, a prova deve ser requerida ou proposta na denúncia ou queixa; para a defesa, na defesa prévia. Todavia, os princípios da verdade real e da ampla defesa permitem maior elasticidade quanto à propositura da prova, ou seja, se necessário à verdade, a prova pode ser proposta e determinada a qualquer tempo.

         Se requerida ou proposta nesses momentos, o juiz ou examina expressamente sua pertinência, deferindo ou indeferindo sua produção, ou a defere implicitamente, marcando a data de sua realização, como acontece com as testemunhas.

         É importante lembrar, contudo, que todas as provas passam pelo exame de pertinência e relevância, porque no processo não devem ser praticados atos inúteis.   As provas orais são produzidas em audiência ou audiências. A pericial na fase policial ou em juízo. A documental a qualquer tempo, salvo as hipóteses dos arts. 406 e 475. Pode haver, também, produção antecipada, se necessária à preservação da prova em risco de perecer. 

         6 -  A apreciação ou valoração da Prova 

         Pertence às partes a iniciativa de enunciar os fatos e de produzir as provas de suas alegações (art.156). Ao juiz cabe atribuir-lhes o valor que merecerem, daí decidindo sobre a procedência ou improcedência do pedido. Por mais complexa que seja a norma jurídica a ser aplicada, ou por mais complexa que seja a situação de fato, não pode o juiz declinar da jurisdição.

         O juiz deve avaliar as provas e julgar a ação procedente ou improcedente, aplicando o direito ao caso concreto.

          Na avaliação das provas, é possível imaginar três sistemas que podem orientar a conclusão do juiz: o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, o sistema da prova legal e o sistema da persuasão racional.

         Segundo o sistema da livre apreciação ou da convicção íntima, tem o juiz ampla liberdade de decidir, convencendo-se da verdade dos fatos segundo critérios de valoração íntima, independentemente do que consta dos autos ou de uma fundamentação de seu convencimento. Decide por convicção íntima ou livre apreciação pura o Tribunal do Júri. Nem fundamentam os jurados as razões de seu convencimento, nem importa como formaram sua convicção.

         Segundo o sistema da prova legal, que é exatamente o oposto do sistema anterior, cada prova tem seu peso e seu valor, ficando o juiz vinculado dosimetricamente às provas apresentadas, cabendo-lhe, apenas, computar o que foi apresentado. No plano histórico, o sistema da prova legal representou a reação extremada ao sistema da convicção íntima, que era evidentemente instrumento de arbítrio, porque de nada adiantava a prova consistente e produzida corretamente se, depois, podia o juiz decidir "secundum conscientiam". É do sistema da prova legal o brocardo "testis unus testis nullius" (uma só testemunha não tem valor) e tantos outros que limitavam o convencimento do juiz.

         Desses dois sistemas evoluiu-se para o moderno sistema da persuasão racional que, ao mesmo tempo que mantém a liberdade de apreciação, vincula o convencimento do juiz ao material probatório constante dos autos, obrigando, também, o magistrado a fundamentar sua decisão de modo a se poder aferir o desenvolvimento de seu raciocínio e as razões de seu convencimento.

         Esse sistema, em primeiro lugar, dá à lei a liberdade de apreciação, ou seja, as provas não têm valor predeterminado nem peso legal. Cada circunstância de fato será apreciada no contexto das demais provas e pode valer mais ou menos segundo o entendimento não preordenado do juiz. Em segundo lugar, porém, limita a lei esse convencimento e a apreciação aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, segundo o princípio "id quod non est in actis non est in mundus" (o que não está nos autos não existe). Consagra-se, aí, o princípio da verdade formal, ou seja, o juiz decidirá segundo a verdade dos autos e não segundo a verdade da natureza (verdade real). Justifica-se essa limitação primeiro porque a verdade real, a certeza objetiva, é sempre sujeita à interpretação individual e depois porque a verdade real, ainda que mereça ser perseguida como ideal, se não está nos autos, não foi submetida ao contraditório e conhecimento das partes, causando-lhes surpresa e podendo ser instrumento de arbítrio. Se o juiz tem conhecimento pessoal dos fatos, em princípio está impedido de julgar ou, se não estiver impedido porque o conhecimento é geral e não interessado, deverá providenciar, com os poderes que tem (art.156) de complementar a prova apresentada pelas partes, para que a prova seja trazida a juízo e submetida ao crivo do contraditório. O juiz penal tem maiores poderes inquisitivos na busca da verdade real, em virtude dos interesses envolvidos no processo criminal, do que o juiz civil, mas os fatos devem sempre ser trazidos aos autos, daí se poder dizer que toda a verdade relevante para a sentença é a formal, porque é a dos autos.

         Finalmente, completa o sistema da persuasão racional, e daí o seu nome, o dever de fundamentar a decisão, apresentando as razões do convencimento. A obrigação de fundamentar permite às partes aferir que a convicção foi realmente extraída do material probatório constante dos autos, e também que os motivos levam logicamente à conclusão. Essa garantia não só assegura o exame cuidadoso dos autos, mas também permite que, em grau de recurso, se faça o eventual reexame em face de novos argumentos apresentados.

         No processo penal, o art. 157 do Código consagra a liberdade de apreciação da prova, mas a análise sistemática do dispositivo, inclusive no confronto com a Constituição, leva à conclusão de que o sistema adotado é e sempre foi o da persuasão racional. Todavia, decide por convicção íntima o júri, o qual condena ou absolve sem fundamentar sua decisão. Essa exceção se justifica em virtude da soberania dos vereditos e sigilo das votações, conforme o texto expresso do art. 5º., XXXVIII, da Constituição Federal.

         Existem, por outro lado, apesar da maior liberdade que tem o juiz penal em comparação com o juiz cível, regras de prova legal, como por exemplo a exigência de exame de corpo de delito nas infrações que deixam vestígios e a submissão do juiz penal à prova civil no que concerne ao estado das pessoas (art.155). No mais, porém, o juiz penal não fica restrito às limitações à prova existentes no Código de Processo Civil, inclusive quanto à validade dos documentos. 
 

         7 -  Poderes do juiz em relação à Prova 

         Na comparação entre os poderes do juiz em relação à prova no processo civil e no processo penal, é costume dizer que o juiz penal tem poderes inquisitivos, em virtude do princípio da verdade real, ao passo que o juiz civil atua segundo regras dispositivas, dependendo da iniciativa de parte.

         Essa tendência, no processo penal é consagrada como fazendo parte de suas linhas mestras, e justifica-se, inegavelmente, em virtude do interesse público nele envolvido: de um lado a necessidade social da repressão penal e, de outro, o direito de liberdade.

         Assim, a verdade real, aquela dos fatos da forma em que ocorreram, supera a verdade que as partes colocam, e deve ser buscada pelo juiz, independentemente de iniciativa de parte.

         Esse poder, contudo, não é ilimitado, como inadequadamente, às vezes, tem sido interpretado o dispositivo.

         Se se examinar o texto legal com cuidado, é fácil de ver que o Código atribui, primeiramente, a iniciativa probatória às partes e, depois, ao juiz, para dirimir dúvida sobre ponto relevante, ou seja, ponto já colocado, sobre o qual já houve atividade probatória, mas restou duvidoso. Daí ser possível concluir que, mesmo no processo penal, os poderes instrutórios do juiz, quanto à determinação de prova de ofício, são poderes complementares à iniciativa das partes que têm o ônus originário de requerer ou propor as provas pertinentes.

         Isto porque os poderes inquisitivos do juiz têm um limite, que é a sua imparcialidade, o contraditório e a eqüidistância em relação às partes. Postas as questões relevantes, o juiz pode ultrapassar a iniciativa das partes determinando prova não requerida, mas não pode tornar-se acusador ou defensor, sob pena de violar o chamado sistema acusatório do processo penal, que é garantia do julgamento justo e a própria essência da jurisdição, que consiste no julgamento por órgão não interessado e não envolvido na atividade de acusação ou de defesa.

         Não é possível predeterminar a linha divisória entre a utilização adequada do poder inquisitivo na busca da verdade e o abuso desse poder com invasão das funções de acusação ou de defesa. Todavia, os casos concretos saberão mostrar a distinção, uma vez compreendido que os poderes não são ilimitados, e que o limite é a exigência da imparcialidade.

PROVA TESTEMUNHAL 

         1 – Conceito 

         A palavra testemunha, segundo alguns autores, deriva de testando e, segundo outros, de testibus, que equivale a dar fé da veracidade de um fato.

         Von Kries define as testemunhas como terceiras pessoas chamadas a comunicar ao julgador suas percepções sensoriais extraprocessuais.

         Em outros termos, mas guardando o mesmo sentido, diz Manzini que testemunho é a declaração, positiva ou negativa, da verdade feita ante o Magistrado penal por uma pessoa (testemunha) distinta dos sujeitos principais do processo penal sobre percepções sensoriais recebidas pelo declarante, fora do processo penal, a respeito de um fato passado e dirigira à comprovação da verdade.

         Portanto, testemunha, nada mais é do que, a pessoa idônea, diferente das partes, capaz de depor, convocada pelo juiz, por iniciativa própria ou a pedido das partes, para depor em juízo sobre fatos sabidos e concernentes á causa. 
 
 
 

         2 – Características da Prova Testemunhal 

         2.1 – Judicialidade

         Tecnicamente, só é prova testemunhal aquela produzida em juízo. 

         2.2 – Oralidade

         A prova testemunhal deve ser colhida por meio de uma narrativa verbal prestada em contato direto com o juiz e as partes e seus representantes (Art. 204 CPP).

         Não se permite que a testemunha proceda à leitura do seu depoimento previamente escrito. A autoridade formulará as perguntas que entender convenientes ao esclarecimento do fato, cumprindo à testemunha respondê-las. Nada obsta, porém, possa a testemunha fazer breves consultas a apontamentos, segundo dispõe o parágrafo único do art. 204 do CPP.

         Todavia o Código abre duas exceções. Tratando-se de mudo e surdo-mudo, a inquirição se procederá na conformidade do art. 192 do CPP, segundo parágrafo único do art. 223.

         Se a testemunha for muda, as perguntas serão feitas oralmente, e, por escrito, dará ela suas respostas. Se surda-muda também na souber ler e escrever, intervirá no ato, como intérprete e sob compromisso, pessoa habilitada a entendê-la. 

         2.3 – Objetividade

         A testemunha deve depor sobre os fatos sem externar opiniões ou emitir juízos valorativos. A exceção é admitida quando a reprodução exigir necessariamente um juízo de valor.

         Deverá, pois, haver objetividade. Não se admite, por conseguinte, que uma pessoa, depondo em juízo ou perante Autoridade Policial, diga que, se fosse o réu, não se teria aborrecido com as palavras proferidas pela vítima etc.

         Por isso mesmo, ainda que formuladas pelas partes perguntas que ensejem apreciações pessoais da testemunha, deverá a autoridade indeferi-las, consignando-se, no termo, a pergunta e o indeferimento. 
 

         2.4 – Retrospectividade

         O testemunho dá-se sobre fatos passados. Testemunha depõe sobre o que assistiu, e não sobre o que acha qua vai acontecer. 

         2.5 – Imediação

         A testemunha deve dizer aquilo que captou imediatamente através dos sentidos. 

         2.6 – Individualidade

         Cada testemunha presta o seu depoimento isolada de outra. 

         3 – Características das Testemunhas 

         A testemunha é pessoa desinteressada que narra fatos pertinentes do processo. São características das testemunhas:

         a) somente a pessoa humana pode servir como testemunha, já que testemunhar é narrar fatos conhecidos através dos sentidos;

         b) pode ser testemunha somente a pessoa estranha ao processo e eqüidistante às partes, para não se tornar impedida ou suspeita;

         c) a pessoa deve ter capacidade jurídica e mental para depor;

         d) a pessoa deve ter sido convocada pelo juiz ou partes;

         e) a testemunha não omite opinião, mas apenas relata objetivamente fatos apreendidos pelos sentidos;

         f) a testemunha só fala sobre fatos no processo, não se manifestando sobre ocorrências inúteis para a solução do litígio. 

         4 – Dispensas e Proibições 

         O art. 206 institui a regra de que a testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor, criando assim o dever de testemunhar. O mesmo dispositivo, porém esclarece as exceções, prevendo: “Poderão, entretanto, recusar-se de fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”. Atendendo aos laços afetivos e de consangüinidade que prendem a testemunha ao acusado, procura a lei preservar a paz e a harmonia na família, não impondo a ela a obrigação de depor numa evidente situação de constrangimento. E enumeração do artigo, porém, é taxativa e não exemplificativa, sendo obrigados a depor, em decorrência da regra geral, o divorciado, o amásio, o padrinho, o compadre, etc.

         A lei não impede, porém, que o depoimento seja prestado se uma das pessoas enumeradas no artigo deseja oferecer seus esclarecimentos a respeito dos fatos em discussão. Não se consente na recusa, além disso, quando inexistir outro comprovante de fato delituoso cometido pelo acusado, devendo ser colhido o depoimento sob pena de nulidade.

         Reconhece a lei, porém, que tais pessoas dificilmente prestarão o depoimento com a imparcialidade que se espera das demais testemunhas. Assim, quando resolvem prestar testemunho ou são obrigados a fazê-lo, não se lhes exige compromisso de dizer a verdade previsto no art. 203. A ausência desse compromisso, portanto, é de rigor, constituindo nulidade do processo. Aos que são ouvidos sem que prestem compromisso, se na a denominação de declarantes.

         O código refere-se apenas ao parentesco com o acusado e não com o ofendido. O parente ou consangüíneo do ofendido não só estão obrigados a depor, como prestam compromisso e podem ser acusados da prática do crime previsto no art. 342 do CP.

         Também não se defere o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos conforme o art. 208 do CPP, sendo esses considerados informantes em juízo.

         São proibidas de depor, contudo, as pessoas apontadas no art. 207 do CPP: as pessoas que devam guardar sigilo em razão de função, ministério, ofício ou profissão. Função é o exercício de atividade de natureza pública ou assemelhada (juiz, delegado, promotor, jurado, comissário de menores, escrivão de cartório, diretor escolar). Ministério é o encargo de natureza religiosa ou social (sacerdotes e assistentes sociais). Oficio é a atividade manual (marceneiro, costureiro etc.). Profissão é atividade predominantemente intelectual (médicos, advogados e os profissionais liberais de um modo geral). Os deputados e senadores também não estão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem sobre pessoas que lhe confiaram ou deles receberam informações. Também não podem depor como testemunha o membro do Ministério Público e o juiz que oficiarem no inquérito policial ou na própria ação penal.

         O advogado, mesmo com o consentimento do titular do segredo, está sempre impedido de depor a respeito do segredo profissional, pois o cliente não tem suficientes conhecimentos técnicos para avaliar as conseqüências gravosas que lhe podem advir da quebra do sigilo. 

         5 – Testemunha Suspeita 

         Testemunha inidônea, defeituosa ou suspeita é aquela que, por motivos psíquicos ou morais, não pode ou não quer dizer a verdade.

         Testemunha incapaz é aquela que, por condições pessoais e fundadas na ordem pública, está proibida de depor, ao passo que a suspeita é a que, por vários motivos, tem a sua credibilidade afetada.

         Causas de suspeição:

         a) antecedentes criminais ou conduta anti-social, como meretrizes, vadios, ébrio, jogador contumaz;

         b) laços de amizade íntima, inimizade profunda ou relação de dependência, afetando a imparcialidade do depoente;

         c) suspeita de suborno;

         d) exageros ou defeitos encontrados nos depoimentos.

         O Código de Processo Penal não contém rol taxativo de causas de suspeição, tanto que o art. 214 diz que as testemunhas podem ser contraditadas, devendo o juiz indagar a causa, tomar o depoimento e, depois valorá-lo.

         A contradita é a forma processual adequada para argüir a suspeição ou inidoneidade da testemunha. A contradita diz respeito à testemunha, à sua pessoa e não à narrativa, ao depoimento. Feita a contradita, o juiz tem quatro opções: consultará a testemunha, se deseja ou não ser ouvida, na hipótese do art. 206 do CPP (dispensa); excluirá a testemunha, na hipótese do art. 207 do CPP (proibição); ouvirá sem compromisso, na hipótese do art. 208 do CPP; e tomará o depoimento, valorando-o posteriormente. 

         6 – Números de Testemunhas 

         O número de testemunhas varia de acordo com o tipo processo:

         a) processo comum: cada uma das partes pode arrolar um máximo de até oito testemunhas (art. 398 CPP)

         b) processo sumário: máximo de cinco testemunhas (art. 539 CPP)

         c) plenário do Júri: o máximo de cinco (arts. 417, §2°, e 421 parágrafo único CPP)

         d) sumaríssimo (Lei 9099/95): máximo de três testemunhas. 

         7 – Classificação das Testemunhas 

      • Numerárias – são as testemunhas arroladas pelas partes de acordo com o número máximo previsto em lei, e que são compromissadas;
      • Extranumerárias – ouvidas por iniciativa do juiz, também compromissadas, as quais foram arroladas além do número permitido em lei. O juiz não é obrigado a ouvi-las;
      • Informantes – não prestam compromisso e são também extranumerárias. Caso o informante preste o compromisso, haverá mera irregularidade;
      • Referidas – ouvidas pelo juiz (art. 209, §1° CPP), quando “referidas” por outras que já depuseram;
      • Próprias – depõem sobre o “thema probandum”, ou seja, o fato objeto do litígio.
      • Impróprias – prestam depoimento sobre um ato do processo, como a instrumentária do interrogatório, do flagrante etc.
      • Diretas – são aquelas que falam sobre um fato que presenciaram, reproduzindo uma sensação obtida de ciência própria;
      • Indiretas – são aquelas que depõem sobre conhecimentos adquiridos por terceiros (são as testemunhas de “ouvi dizer”).
      • De antecedentes – são aquelas que depõem a respeito das informações relevantes por ocasião da aplicação de dosagem de pena (art. 59 CP).

         8 – Deveres da Testemunha 

         Os deveres da testemunha podem resumir-se em:

         a) Comparecer ao local determinado, no dia e hora designados. A violação a este dever importa em condução coercitiva, nos termos do art. 218 do CPP.

         b) Identificar-se a testemunha tema obrigação de, ao início de seu depoimento, qualificar-se, indicando seu nome, idade, estado civil, residência, profissão, local onde exerce sua atividade e relação de parentesco com qualquer das partes.

         c) Prestar o depoimento: o silêncio pode configurar uma das modalidades do crime de falso testemunho previsto no art. 342 do Código Penal.

         d) Dizer a verdade, sob pena de falso testemunho; a testemunha deve relatar aquilo que de fato sabe ou tomou conhecimento.

         Arrolada como testemunha a pessoa está obrigada a comparecer a Juízo no local, dia e hora designados para o depoimento. Se a testemunha regularmente notificada deixar de comparecer sem motivo justificado o juiz poderá requisitar à autoridade policial a sua apresentação ou determinar que seja conduzida por oficial de justiça,. que poderá solicitar o auxilia da força pública. Autoriza-se, assim, a condução coercitiva da testemunha faltosa; não se justifica a condução coercitiva se houver justa causa para o não comparecimento, como ocorre nas hipóteses de enfermidade, acidente etc.

         A testemunha que sem justa causa, deixar de comparecer incorre também na multa prevista no art. 453 CPP, sem prejuízo da instauração de ação penal pelo crime de desobediência.

         Outro dever inelutável da testemunha é o de prestar um depoimento verdadeiro. O testemunho pode ser falso porque: o depoente afirma algo que não corresponde à verdade; o depoente nega ter conhecimento daquilo que sabe; o depoente oculta a verdade, não afirmando ou negando

         É também dever da testemunha comunicar ao juiz dentro de um ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela omissão, às penas do não comparecimento. Conta-se o prazo da data do depoimento prestado na Polícia ou em Juízo 

         9 – Procedimento 

         As testemunhas devem ser inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras. Procura-se, com isso, evitar que o depoimento de uma influencie no de outra, de modo que a testemunha seja o mais fiel e espontânea possível no seu depoimento.

         Comparecendo a testemunha para depor, é ela submetida ao compromisso de dizer a verdade quando verificada a inexistência de impedimento. Será então qualificada, declarando “seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas” (art. 203 CPP).  Prestando o compromisso, ainda antes de colher o depoimento, o juiz deve adverti-la das penas cominadas ao crime de falso testemunho (art. 210 CPP).  Se o falso testemunho ocorre em audiência, o Código determina que o juiz encaminhe uma cópia do depoimento à polícia para instauração de inquérito. O reconhecimento da falsidade é feito na sentença pelo magistrado. Se o depoimento falso for prestado em plenário de julgamento, o juiz, no caso de prolatar a sentença em audiência, o tribunal ou o Conselho de Sentença, desde que reconheça a falsidade, poderão apresentar a testemunha à autoridade policial.

         Havendo dúvida quanto à identidade da testemunha, ou seja, de que se apresente pessoa diversa daquela que deve depor. Cabe ao juiz, então, proceder a verificação de sua identidade “pelos meios ao seu alcance”; deve assim, determinar a exibição de documento que a identifique, confrontar sua assinatura com outra autentica, indagar dos presentes se a reconhecem etc.

         Após a qualificação, “as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstancias ou defeitos que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé”. Contraditada a testemunha o juiz deverá decidir se a houve ou não.

         O juiz deve, então, argüir a testemunha se a alegação é verdadeira ou não, fazendo com que fique constando dos autos a contradita ou argüição e a resposta oferecida. Poderá decidir, então, pela exclusão, pelo não deferimento do compromisso, ou não sendo nenhuma dessas hipóteses, tomar normalmente o depoimento após o compromisso.

         Quando a testemunha não conhecer a língua nacional, será nomeado interprete para traduzir as perguntas e respostas. Tratando-se de mudo, surdo ou surdo-mudo, deve proceder-se na conformidade do art. 192 do CPP.

         Prestado compromisso e qualificada a testemunha, é ela inquirida. Se se recusar a depor, salvo nas hipóteses em que pode calar, pode ser-lhe imputada a prática do crime de desobediência, efetuando o magistrado a prisão em flagrante delito no ato da recusa.

         O depoimento será reduzido em um documento formal denominado “termo”, o qual será assinado pela testemunha, juiz, partes e seus representantes, devendo o magistrado ser fiel às expressões usadas pelo depoente, quando da narrativa.

         As perguntas das partes serão requeridas ao juiz, que as formulará a testemunha. O juiz não poderá recusar as perguntas da parte, salvo se não tiverem relação com o processo ou importarem repetição de outra respondida. Indeferida pergunta relevante, o remédio jurídico aplicável é o protesto em ata, para posterior argüição de nulidade, sem sede de apelação. No plenário de júri, não prevalece esse sistema, devendo as perguntas ser formuladas diretamente pela parte à testemunha. 

         10 – Lugar do Depoimento e Precatórias 

         A regra geral é de que o lugar do depoimento da testemunha é o foro da causa, prestado perante o juiz do processo. A lei, porém, faz exceções à regra. Dispõe, em primeiro lugar, que “as pessoas impossibilitadas por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem” (art. 220 CPP). Atende-se, com isso, a conveniência justa da pessoa que está impossibilitada de se locomover até o foro. O juiz deve ouvi-la onde se achar, desde que, naturalmente, não haja sério risco para sua saúde, para isso se transportando até o lugar onde se encontra, acompanhado pelas partes.

         Também há prescrições especiais ditadas pela qualidade das testemunhas a serem ouvidas. O art. 221 do CPP tem em vista as elevadas funções exercidas por essas pessoas que podem se ressentir da necessidade de comparecer ao foro em dia e hora marcados unilateralmente pelo juiz.

         Quando a testemunha arrolada em lugar diverso do juízo, prevê a lei uma exceção ao princípio da indeclinabilidade da jurisdição. Ela será ouvida por precatória, pelo juiz do lugar de sua residência. As partes devem ser intimadas da expedição da carta precatória; faltante a intimação das partes, acarreta-se a nulidade processual. A precatória deve ser expedida com prazo para seu cumprimento no juízo deprecado, mas não suspenderá o andamento do processo. Ao ser cumprida a precatória, deve a mesmo ser juntada aos autos, ainda qua após a sentença. 

         11 – Militares e Funcionários 

         Tendo-se em conta o regime e a disciplina hierárquica rígida a que estão submetidos os militares, determina a lei que devem ser eles requisitados à autoridade superior para servirem de testemunha em processo criminal (art. 221, §2° CPP). Cabe ao superior hierárquico fazer com que o subordinado compareça no dia e hora aprazados, sob pena de responder por crime de desobediência. Não há necessidade, porém, de requisição do funcionário público, equiparado a qualquer outra testemunha, inclusive quanto a ser conduzido coercitivamente se deixar de comparecer, sem motivo justificado, para depor. Por cautela, contudo, da expedição do mandado de intimação, deve ser imediatamente comunicado ao chefe da repartição em que servir o funcionário (art. 221, §3° do CPP). 

         12 – Valor Probatório 

         É dos mais discutidos o valor do testemunho humano, sabido que nossos sentidos frequentemente se iludem. Para Chaparède, há uma tendência inata da testemunha diminuir o fator tempo e as dimensões das coisas, a desprezar o insólito e o contingente, concluindo, afinal, que na vida judiciária há evidentes fontes de erros na prestação dos testemunho, mesmo nos casos de boa-fé sem qualquer fator estranho de pressão. Não há no testemunho, observa ele, a precisão e a objetividade de um instrumento físico ou mecânico, ocorrendo frequentemente erros comuns de percepção de cores, de tempo e de distância e até mesmo de sons.

         Lembra porém Vishinski que o depoimento é uma das provas mais antigas e generalizadas. Não há sistema probatório que lhe negue um lugar mais ou menos importante entre as demais classes de prova. Não se pode realmente prescindir da prova testemunhal na maioria das ações penais, devendo o juiz confiar nos depoimentos prestados quando não estão em desacordo evidente com os demais elementos dos autos.

         Há que se fazer, contudo, algumas observações a respeito do depoimento prestado por algumas pessoas: 

      • Depoimento Infantil – é perfeitamente admitido como prova; porém, ao menor de 14 anos de idade não será tomado o compromisso. Desfruta de valor probatório relativo, tendo em vista a imaturidade moral e psicológica, a imaginação etc.

      • Testemunho de Policiais – há três posições: a) são suspeitos, porque participaram da investigação; logo não tem validade alguma; b) não é possível a afirmação de suspeita, pela mera condição funcional; ademais, os policiais, por serem agentes públicos, também gozam da presunção de legitimidade, atributos dos atos praticados pela Administração Pública; c) o depoimento tem valor relativo, dado o interesse quanto à diligência que realizou. Em regra, o testemunho de policiais, trata-se de uma prova a ser recebida com reservas, ressalvando-se sempre a liberdade de o juiz, dependendo do caso concreto, conferir-lhe o valor de acordo com sua liberdade de convicção.

CONCLUSÃO

         Provar é, antes de tudo, estabelecer a existência da verdade; e as provas são os meios pelos quais se procura estabelecê-la. Entende-se, também, por prova, os elementos produzidos pelas partes ou pelo próprio Juiz, visando estabelecer, dentro do processo a existência de certos fatos.

         O objeto da prova é o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Abrange, portanto, não só o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstâncias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou na imposição de medida de segurança.

         Como ficou demonstrado no presente trabalho, a prova testemunhal é um dos meios mais precisos de se chegar a uma verdade real, apesar de tanto o homem quanto as coisas serem falíveis; sendo assim a mesma tem como objetivo testar a existência ou inexistência dos fatos narrados pelo autor da lide contra o réu, na causa a pedir, além de ser uma marcante presença do contraditório no processo.

         Desta forma o ordenamento jurídico consagrou a prova testemunhal, na instrução processual, como um aliado imprescindível no processo, uma vez que através dela pode-se reconstituir um histórico dos acontecimentos, episódios e fatos concernentes ao litígio.

         Finalizando, gostaríamos de salientar que a prova testemunhal é algo do homem e, como tal, não tem como ser substituída, pois acreditamos que o homem e nada do que é seu pode ser totalmente substituído, nem pela máquina, pelo coração que nele pulsa e pelos sentimentos que o agitam e levam-no a grandes e elevados feitos, embora, às vezes, com alguns deslizes, deslizes esses que, talvez, sejam os estímulos que faltam para que ocorram as grandes realizações. 
 
 
 
 
 
 
 

BIBLIOGRAFIA 

    • CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007.
    • MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. 13 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2002.
    • OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
    • TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal, 3° volume. 24 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2002.
    • FILHO, Vicente Greco. Manual de Processo Penal. 4 ed. ampl. e atual.- São Paulo: Saraiva, 1997.

1 Comentario »

  • Eliezer Santos disse:

    Excelente pesquisa. Demonstra de forma lúcida e concisa, todos os aspectos relevantes do tema em comento. Parabéns ao autor da obra.

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