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Releitura Constitucional do Instituto Juridico da Desercao da Apelacao no Processo Penal

22 de junho de 2009 5.561 visualizações Nenhum Comentário Imprimir este artigo Imprimir este artigo

Rodrigo Marques Colen[1]

Sumário: 1- Introdução; 2- Apelação Penal e Deserção: tratamento infraconstitucional; 3- Principiologia Constitucional; 3.1- Inafastabilidade do Controle Jurisdicional ; 3.2- Devido Processo Legal; 3.3- Contraditório e Ampla defesa; 3.4- Isonomia 3.5- Presunção de Inocência; 4- Pesquisa Jurisprudencial; 5-Conclusão; 6- Referência Bibliográfica.

 

1- Introdução

 

Conforme dicção do artigo 595, do Código de Processo Penal, após a interposição da apelação não poderá haver em fuga o condenado, pois caso contrário o recurso será considerado deserto.

Com efeito, o recolhimento ao cárcere é um requisito de admissibilidade para conhecimento da apelação na instância superior, de sorte a condicionar o duplo grau de jurisdição à permanência na prisão.

Por outro viés, a Constituição Federal de 1988 assegura a ampla defesa, bem como a garantia de todos os meios e recursos a ela inerente, em respeito ao consagrado princípio do due process of law.

Feitas estas considerações, pretende-se com este ensaio cientifico tecer algumas considerações sobre o instituto jurídico da deserção da apelação no processo penal, notadamente sob o enfoque constitucional.

Para tanto, adotou-se como metodologia para o estudo do tema a pesquisa teórico-bibliográfica, utilizando o procedimento dedutivo para a promoção da questão suscitada.

2- Apelação Penal e Deserção: tratamento infraconstitucional

Disciplinada no artigo 593 ao artigo 603 do Código de Processo Penal, a apelação é o recurso pelo qual o jurisdicionado insurge-se contra decisões definitivas ou com força definitiva e das decisões do tribunal do júri, especificamente quando ocorrem: nulidade posterior à pronúncia; decisão for contrária à lei expressa ou da decisão dos jurados; erro da dosimetria da pena; decisão dos jurados contrária à prova dos autos.

O processamento da apelação se faz em simples petição dirigida ao juiz a quo no prazo de cinco dias após a intimação da decisão, podendo o apelante apresentar em oito dias as razões de seu inconformismo na instância superior.

Com Julio Fabbrini Mirabete pode-se frisar:

Os limites do inconformismo da parte devem ser fixados na petição ou termo do recurso. Ao apelar deve indicar no pedido sua fundamentação ou o dispositivo legal em que se apóia, que não pode ser modificado nas razões, salvo se ainda estiveram dentro do qüinqüídio legal (Mirabete, 2002, p. 632)

A análise de admissibilidade fica a critério do juízo monocrático, que observará a tempestividade e adequação às hipóteses de cabimento para determinar seu processamento à instância superior.

Todavia, o Código de Processo penal condiciona o duplo grau de jurisdição à permanência na prisão, ao passo que determina a deserção do recurso de apelação diante da fuga do sentenciado.

Observa-se então, que o cárcere surge como um requisito intrínseco ao conhecimento do recurso pelo Tribunal, capaz de impedir o reexame da matéria, indispensável à decretação da constrição da liberdade do cidadão.

Assim, como conseqüência da decretação de deserção do recurso de apelação tem-se a confirmação da decisão impugnada e o seu incontestável trânsito em julgado para a defesa do acusado, constitucional presumido inocente.

Divergindo deste sistema processual penal, buscaremos uma releitura deste instituto jurídico sob a égide do devido processo constitucional, paradigma do Estado Democrático de Direito.

3- Principiologia Constitucional

O Direito Processual tem suas linhas traçadas pelos princípios insculpidos na Constituição Federal de 1988, de sorte a configurar o direito processual não mais como um conjunto de regras de aplicabilidade do direito material, mas sim como a efetivação dos direitos e garantias fundamentais.

Nesse ponto, destaca-se para o tema a análise do princípio do Devido Processo Constitucional, desdobramento de outros, como a inafastabilidade do controle jurisdicional, a inocência, o contraditório, a ampla defesa e a isonomia.

3.1- Inafastabilidade do controle jurisdicional

A Constituição Federal de 1988, ao estabelecer no seu artigo 5º, inciso, XXXV, que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, consagrou ao cidadão o poder de movimentar a jurisdição.

A leitura deste preceito não se esgota ao mero acesso ao Poder Judiciário, mas sim assegura ao jurisdicionado uma solução de seus conflitos pautado no devido processo legal obtido através de sua participação, seja no direito de sustentarem suas razões, de produzirem provas ou de influírem sobre a persuasão do juízo.

Desta feita, a Constituição garante a necessária tutela estatal, de formas a assegurar a qualquer cidadão lesado ou na eminência de o ser, o direito de provocar o Judiciário, que não poderá se eximir de apreciar a questão lhe apresentada.

3.2- Devido Processo Legal

Consolidado no art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal, o princípio do devido processo legal determina que ninguém será provado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

A par disso, ao delinear esta atividade jurídica estatal, criou-se um círculo de proteção em torno do cidadão consubstanciado na observância do princípio do devido legal, base do Direito Processual e de todos os princípios fundamentais que regula processo.

Nessa esteira, nos ensina Nelson Nery Júnior:

Trata-se de postulado fundamental do direito constitucional (gênero), do qual derivam os outros princípios (espécies). Genericamente, a cláusula due process se manifesta pela proteção à vida-liberdade-propriedade em sentido amplo. O texto foi inspirado nas emendas 5ª e 14ª, à CF americana, e não indica apenas tutela processual, mas sim geral, bipartindo-se o princípio em devido processo legal substancial e processual. (NERY JUNIOR, 2002, p. 130.)

Portando, resta claro que tal princípio não se restringe a um procedimento em específico, mas alcança a todos, de sorte a garantir que a privação da liberdade (procedimento penal) ou a restrição de bens (procedimento civil) estejam adstritos ao devido processo constitucional, consubstanciado na observância do contraditório, da ampla defesa e isonomia.

3.3- Contraditório e Ampla defesa

O princípio do contraditório pode ser traduzido na garantia constitucional das partes de participação efetiva no desenvolvimento de todo o litígio, mediante a possibilidade plena de influírem em todos os elementos de ligação ao objeto da causa ou que pareçam relevantes para a decisão.

Tal prerrogativa não se restringe na oportunização formal para as partes se pronunciarem, mas sim permite que lhes sejam proporcionados os mesmos instrumentos processuais, de forma a assegurar a paridade de tratamento.

Portanto, a validade do processo e, conseqüentemente, do provimento jurisdicional, está condicionada na concretização do contraditório, permitindo às partes rechaçarem consecutivamente o alegado pelo pólo contrário da relação processual.

Sob este viés, o contraditório deixa de ser simplesmente um meio de oposição ou resistência e passa a atuar como elemento essencial à lisura do provimento jurisdicional. Ignorado tal preceito, não há outro caminho senão a nulidade.

Nota-se, então, que o contraditório é exteriorização da ampla defesa em sua plenitude, representada na defesa técnica e autodefesa. A primeira é exercida através de advogado devidamente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, com capacidade postulatória e conhecimento técnico ou específico e a segunda, exercida pela própria parte ao longo do processo.

Essa garantia permite ao jurisdicionado condições e faculdades que o possibilitam atuar no processo com todos os meios e recursos que viabilizam o esclarecimento e comprovação de suas alegações.

Andréa Alves de Almeida, com sua percuciência habitual, acrescenta:

A ampla defesa é co-extensiva aos princípios do contraditório e da isonomia, porque se faz nos limites temporais do procedimento com contraditório. A defesa (argumentação) irrestrita só se efetiva pela participação dos advogados das partes ou interessados na estruturação dos procedimentos jurisdicionais, sejam ordinários, sumários, especiais ou extravagantes, porque a defesa apenas poderá ser exercida de forma plena e ampla quando o direito à liberdade e de acesso à informação não for limitado. (Almeida, 2005, p. 71)

Não há de se olvidar que, de forma implícita, a ampla defesa abarca o duplo grau de jurisdição ao asseverar o reexame das decisões proferidas pelo Poder Judiciário a uma instância superior.

Em síntese, o contraditório e a ampla defesa são garantias constitucionais que tem como corolário a isonomia das partes.

3.4- Isonomia

O texto constitucional, nodatamente em seu artigo 5º, caput, assevera a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza.

Percebe-se, então, que a Carta Magna traduz a isonomia em igualdade processual, de modo a assegurar às partes uma construção procedimental lastreada no exercício da ampla defesa, com oportunidades e condições semelhantes, possibilitando ao jurisdicionado trazer para o processo todos os elementos pertinentes ao litígio.

Nessa esteira, completa Fernando Capez:

Desdobramento do princípio consignado na Constituição Federal, art. 5º, caput, de que todas as pessoas são iguais perante lei. Desta forma, as partes devem ter, em juízo, as mesmas oportunidades de fazer valer suas razões, e ser tratadas igualitariamente, na medida de suas igualdades, e desigualmente, na proporção de suas desigualdades. (CF, art. 5º, caput) (CAPEZ, 2003, p. 19)

Destarte, a isonomia processual não obedece precisamente a igualdade real, de sorte a impor um tratamento diferenciado aos que estão em situação desigual, para que supridas as diferenças, se alcance a paridade entre as partes.

3.5- Presunção de Inocência

Ao proclamar em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, a Constituição Federal de 1988 consagrou o princípio da presunção de inocência, limitando o poder estatal sobre o status libertatis.

Há de se repisar que a presunção de inocência encontra-se implícita, pois o texto constitucional não diz claramente o pressuposto de que o acusado seja inocente, mas tão somente que este não carrega consigo a culpa pelo fato que lhe é imputado.

Assim, sendo o princípio da inocência uma presunção juris tantum de não culpabilidade, condiciona toda condenação a uma atividade probatória produzida pela acusação.

Logo, este cânone constitucional, além de impor ao Estado a abstenção de aplicar qualquer tipo de sanção penal ao acusado antes da sentença transitada em julgado, assegura ao sentenciado a exaustão de todas as vias impugnativas e recursais.

Verifica-se, então, o desdobramento do princípio da presunção de inocência nos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, incisos LIV e LV, da Constituição Federal.

Sobre o tema, assevera Nelson Nery Costa:

Dispõe o inciso LVII, do art. 5º, da CF, que ninguém deve ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, dispositivo este introduzido de modo expresso pela Constituição Federal de 1988. Trata-se do princípio da presunção de inocência, pela qual,a menos que haja uma decisão transitada em julgado, ou seja, que não esteja passível de recurso, o cidadão deve ser considerado isento de culpa. Combina-se este princípio, inclusive, com o princípio do in dubio pro reo, de modo que só pode haver uma condenação diante de provas claras e não duvidosas. (Costa, 2003, p. 31.)

Ao seu turno, Alexandre de Morais pondera:

O princípio da presunção de inocência consubstancia-se, portanto, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença judicial com trânsito em julgado, ao término do devido processo legal (due process of law), em que o acusado pôde utilizar-se de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório). (Morais, 2002. p. 268)

Não há de se olvidar que princípio da inocência não afastou a constitucionalidade das espécies de prisões processuais, uma vez que a própria Constituição a permitiu em circunstâncias excepcionais (art. 5º, LXI e LXVI), em consonância aos requisitos da tutela cautelar, estabelecida pela lei processual penal.

4- Pesquisa Jurisprudencial

Sobre a deserção do recurso de apelação em conseqüência da fuga do sentenciado, a jurisprudência, notadamente o Supremo Tribunal, caminha no sentido de permitir a aplicação deste instituto jurídico, o entendendo ajustado aos ditames constitucionais.

O posicionamento se funda na premissa de que a legislação processual penal não ultrapassou os limites e garantias fixadas na Constituição Federal, uma vez que a norma infraconstitucional pode impor requisitos para o apelo ser recebido e processado, que são os pressupostos de admissibilidade.

Afirma-se ainda, que não há afronta ao duplo grau de jurisdição, que necessita ser regrado, uma vez que não há princípio constitucional absoluto, os quais devem ser interpretados em harmonia com os outros, inexistindo razão para a ampla defesa suplantar o direito à segurança que a sociedade possui.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, DO CÓDIGO PENAL). APELAÇÃO DE RÉU PRESO. FUGA. DESERÇÃO (ART. 595 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). "HABEAS CORPUS". 1. Se o réu, necessariamente preso para apelar, foge da prisão, após a interposição do apelo, este deve ser julgado deserto (art. 595, do C.P. Penal), mesmo que recapturado o apelante antes do julgamento. 2. Precedentes de ambas as Turmas do S.T.F. 3. No caso presente, com maior razão essa orientação deve ser seguida. É que, ao ensejo do não conhecimento da Apelação, por deserção, pelo Tribunal, o réu, ora paciente, ainda não havia sido recapturado, tanto que o aresto fez referência a encontrar-se aquele foragido (fls. 92). 4. "H.C." indeferido. (SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – 1ª T – HC 82126 / PR – Rel.: Min. Sydney Sanches – DJU 19-12-2002)

Todavia, de modo diverso, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Habeas Corpus n.º 35997-SP, acolheu a tese de que a o artigo 595 do Código de Processo Penal não foi recepcionado pela ordem jurídico-constitucional inaugurada com a Constituição de 1988, acórdão esse cuja ementa tomou o seguinte teor:

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. FUGA DO RÉU. DESERÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 595 DO CPP. DESCABIMENTO. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. ART. 5º, INCISOS LV E LVII. ORDEM CONCEDIDA. A nova ordem jurídico-constitucional inaugurada com a CF⁄88 não recepcionou a norma esculpida no art. 595 do C.P.P. As disposições do art. 595 do CPP não podem impedir que se conheça da apelação do réu foragido, porque seria desconsiderar os princípios contidos no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Tendo como balizas os princípios da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição e o inegável anseio de status libertatis inerente a todo e qualquer ser humano, entendo que, embora havendo fuga do sentenciado ou ausência de recolhimento deste ao cárcere após a interposição de recurso, não há que se falar em deserção. Ordem CONCEDIDA para que o Tribunal a quo conheça do recurso interposto. (SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – HC 35997 / SP – 6 ª T – Rel.: Ministro Paulo Medina – DJU 21.11.2005 p. 304)

Nota-se que tal decisão funda-se ao privilégio do devido processo constitucional, impedindo que uma norma processual impeça o duplo grau e a isonomia, assegurado pela Constituição Federal, que estrutura os órgãos da chamada jurisdição superior e garante aos litigantes paridade de condições.

5- Conclusão

Ao terminarmos o presente estudo, chegamos à conclusão de que o instituto jurídico da deserção do recurso de apelação diante da fuga do sentenciado não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que tolhe ao acusado o devido processo constitucional e seus desdobramentos, consubstanciados no contraditório, ampla defesa e isonomia.

Portanto, em pesem decisões jurisprudências contrárias, não pode conceber a coexistência do artigo 595, do Código de Processo Penal e os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos fixados na Carta Magna.

Não é possível admitir a este instituto jurídico a ampla defesa, vez que cerceia o duplo grau de jurisdição, pois mesmo diante das razões fáticas e jurídicas do caso concreto, exclusivamente sob o aspecto formal, a instância superior se nega a apreciar a causa, de sorte a impedir o apelante de exercer seu direito consagrado constitucionalmente de recorrer.

Não restam dúvidas, ainda, a violação aos princípios da isonomia processual, da inafastabilidade e do duplo grau de jurisdição, pois ao tempo que veda à Defesa o direito de recorrer, não cria óbice à acusação, que deterá amplos poderes de impugnar a sentença contrária.

Destarte, o artigo 595, do Código de Processo Penal não se adequa às normas juridico-constitucionais, pois ao estabelecer o contraditório e ampla defesa, com os recursos a ela inerentes, a Constituição Federal não delimita qualquer restrição, mas ao revés, coibe a truculência e arbitrariedade.

 

6- Referência Bibliográfica

ALMEIDA, Andréa Alves de. Processualidade Jurídica & Legitimidade Normativa. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

BRASIL, Código de Processo Penal. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MARQUES, José Frederico. Elementos de direito processual penal. Campinas: Bookseller, 1997.

COSTA, Nelson Nery e Alves, Geraldo Magela. Constituição Federal Anotada e Explicada. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

MIRABETE, Julio Fabbrini.Processo Penal. 14 ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2002.

MORAIS, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 4. ed. São Paulo: Altas, 2002.

NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – 6 ª T – HC 35997 / SP – Rel.: Ministro Paulo Medina – DJU 21.11.2005 p. 304. Disponível: www. stf.gov.br. Acesso: 15.11.2006

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – 1ª T – HC 82126 / PR – Rel.: Min. Sydney Sanches – DJU 19-12-2002. Disponível: www. stf.gov.br. Acesso: 15.11.2006.

TUCCI, Rogério Lauria. Fiança criminal, liberdade provisória e devido processo legal. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

 

[1] COLEN, Rodrigo Marques. Advogado, Professor Universitário; Especialista em Direito Processual pelo Instituto de Educação Continuada da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais; Especialista em Ciências Criminais pela Universidade do Sul de Santa Catarina.

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