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MOVIMENTO MUDA BRASIL: AS LIBERDADES PÚBLICAS E SUA EFETIVA PROTEÇÃO

28 de junho de 2013 530 visualizações Nenhum Comentário Imprimir este artigo Imprimir este artigo

“Se, em nome da segurança, abrirmos mão da liberdade, amanhã não teremos nem liberdade nem segurança”.

Resumo: Este ensaio tem por objetivo analisar o real papel da Polícia na sociedade, a partir da evolução histórica dos direitos humanos positivados. Visa ainda detalhar a legitimação da Polícia na promoção dos direitos de livre manifestação em multidão e na repressão a eventos lesivos ao interesse social.

Palavras Chaves: Direitos humanos, positivação, manifestação do pensamento, direito de reunião, poder de polícia, repressão a atos lesivos aos bens juridicamente protegidos.

Vivemos numa sociedade em constante transformação, com veloz mudança de hábitos e costumes. Uma evolução progressiva que começa com a consagração dos direitos civis e políticos, passando pelos direitos sociais, pela solidariedade, diversidade, direitos difusos, construção da paz e bioética.

Ensina Ihering que o direito não é uma pura teoria, mas uma força viva. Todos os direitos da humanidade foram conseguidos na luta. O direito é um trabalho incessante, não somente dos poderes públicos, mas da nação inteira.

Importante entender que os direitos são conquistados por meio da luta, atividade incessante e contínua, somados e aglutinados num processo de sedimentação e consolidação por meio daquilo que se chama de movimento do constitucionalismo.

Assim, constitucionalismo é um movimento social, político e jurídico e até mesmo ideológico, a partir do qual se constroem as Cartas Magnas que regulam os direitos programáticos, analíticos ou sintéticos de uma sociedade.

Constitui-se, assim, um ordenamento jurídico de um Estado localizado no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua Constituição, geralmente com a garantia de direitos, a separação de poderes e a formação de princípios e regras limitadoras das atividades de governo.

O constitucionalismo moderno, na magistral síntese de Canotilho "é uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos" (CANOTILHO).

O Constitucionalismo brasileiro pode ser visto de acordo com o momento histórico-evolutivo em que vivemos.

Apesar da Constituição republicana do Brasil não conter conceito explícito do que sejam as liberdades públicas, estas se espraiam por todo o corpo da mesma, tendo como nascedouro a dignidade da pessoa humana, e como berço natural o artigo 5º da norma jurídica em referência.

Antes mesmo de discorrer sobre as liberdades públicas atuais, imperativo acompanhar a evolução da construção em nosso país.

O constitucionalismo imperial começa com a Constituição de 1824, em sua primeira fase, intitulada de Liberal-centralizadora.

O liberalismo centralizador do Império, refletido, sobretudo, na existência do Poder Moderador em seu artigo 98, sendo este a chave da organização pública, tal como instituído pela Constituição de 1824, deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.

Mesmo dessa fase é possível encontrar sintomas de liberdade previstos em seu artigo 179, com seus trinta e cinco incisos. Senão vejamos:

Determinava em seu artigo 179 a inviolabilidade dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros, que tem por base a liberdade, a segurança individual e a propriedade, sendo garantida pela Constituição do Império.

Em síntese o dispositivo anunciado preceituava que nenhum Cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da Lei, nenhuma Lei será estabelecida sem utilidade publica, todos podem comunicar os seus pensamentos, por palavras, escritos, e publicá-los pela Imprensa, sem dependência de censura, com tanto que hajam de responder pelos abusos que cometerem no exercício deste Direito, nos casos, e pela forma, que a Lei determinar.

A exceção de flagrante delito, a prisão não pode ser executada, senão por ordem escrita da Autoridade legitima.

A segunda fase do constitucionalismo brasileiro, a Republicana, é dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, e na oposição após o governo provisório de que resultou aquela Constituição liberal. Rui Barbosa foi o defensor do hábeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário.

O artigo 72 da Carta de 1891 assegurava a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, tudo em 31 parágrafos.

Numa concepção breviária, o texto maior de 1891 agora da República determinava ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, que todos são iguais perante a lei, que a todos é lícito associarem-se e reunirem-se livremente e sem armas, não podendo intervir a polícia senão para manter a ordem pública.

Preceitua ainda que em tempo de paz qualquer pessoa pode entrar no território nacional ou dele sair com a sua fortuna e bens, quando e como lhe convier, independentemente de passaporte, em qualquer assunto é livre a manifestação de pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer nos casos e pela forma que a lei determinar, que não é permitido o anonimato, é garantido o livre exercício de qualquer profissão moral, intelectual e industrial. 

Surgem novos e jovens pensadores que procuram substituir o direito pela sociologia e economia, vendo com maus olhos o constitucionalismo.

A Constituição de 1934, inspirada na de Weimar, de 1919, tornou-se mais uma esperança liberal do que uma realidade. A Constituição de 1937, elaborada por Francisco Campos, sob a inspiração da polonesa de 1935, é marcada pelo autoritarismo.

A terceira fase, a autoritária, impregnada na Constituição de 1937, é marcada pelo período em que se desenvolvem as ideias contrárias a um constitucionalismo liberal e um nascente decisionismo autoritário.

Mesmo nessa fase de contenção de direitos, é possível localizar ideias claras de liberdade. O artigo 122 da Constituição de 1937 assegurava aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade.

Em momento de negação dos direitos, fruto de uma Constituição autoritária ainda era possível encontrar direitos garantidos. Assim, todos são iguais perante a lei, a liberdade de associação, desde que os seus fins não sejam contrários à lei penal e aos bons costumes, todos têm direito de reunir-se pacificamente e sem armas.

As reuniões a céu aberto podem ser submetidas à formalidade de declaração, podendo ser interditadas em caso de perigo imediato para a segurança pública, todo cidadão tem o direito de manifestar o seu pensamento, oralmente, ou por escrito, impresso ou por imagens, mediante as condições e nos limites prescritos em lei, dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal, na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

A quarta fase, é a do período liberal-social, abrangendo as Constituições de 1946, e a de 1988, com o hiato das de 1967/1969, em que houve retorno ao modelo estatizante e centralizador.

Neste período, há o que se chama de ampliação dos direitos sociais de 2ª dimensão. A Constituição de 1946 em seu artigo 141 assegurava aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, a segurança individual e à propriedade.

Em resumo pode enumerar que todos são iguais perante a lei e que ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Assegurava a livre manifestação do pensamento, sem que dependa de censura, salvo quanto a espetáculos e diversões públicas, respondendo cada um, nos casos e na forma que a lei preceituar pelos abusos que cometer. Não é permitido o anonimato. É assegurado o direito de resposta.

A publicação de livros e periódicos não dependerá de licença do Poder Público. Não será, porém, tolerada propaganda de guerra, de processos violentos para subverter a ordem política e social, ou de preconceitos de raça ou de classe.

Ainda que todos podem reunir-se, sem armas, não intervindo a polícia senão para assegurar a ordem pública. Com esse intuito, poderá a policia designar o local para a reunião, contanto que, assim procedendo, não a frustre ou impossibilite.

Neste contexto, em 1948, três anos após a 2ª Guerra Mundial, e as nefastas experiências do Nazismo o Mundo conhece a Declaração Universal dos Direitos Humanos.

Artigo I – Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão  e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

Artigo XVIII -Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença, pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância, isolada ou coletivamente, em público ou em particular.

Artigo XIX -  Toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão; este direito inclui a liberdade de, sem interferência, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

Para fechar o pacote da democracia e do estado social de direitos, no chamado Padrão FIFA de qualidade, eis que aparece como guarda-chuvas de direitos a Constituição Federal de 1988.

Logo no preâmbulo da Carta Guimarães, temos uma valorosa intenção do Legislador para o povo brasileiro, cuja validade se coloca em simetria com a Unidade Constitucional:

"Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL".

A Constituição Federal de 1988 não precisava mais do que seus primeiros seis artigos para que pudesse garantir à sociedade brasileira uma qualidade de vida plena, harmoniosa e saudável.

Assim, bastaria cumprir com os princípios fundamentais, com a separação das funções e objetivos e finalmente com os princípios de relação internacional, direitos e garantias individuais e direitos sociais, todos previstos nos artigos 1º, 2º, 3º, 4º 5º e 6º da Constituição Federal de 1988.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I – independência nacional;

II – prevalência dos direitos humanos;

III – autodeterminação dos povos;

IV – não-intervenção;

V – igualdade entre os Estados;

VI – defesa da paz;

VII – solução pacífica dos conflitos;

VIII – repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX – cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X – concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

O artigo 5º contém 78 incisos que agasalham os direitos e garantias individuais, mas que no trabalho em testilha apenas oito serão nominados.

Assim, o Art. 5º descreve que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Para proteger as liberdades públicas, como se disse, apenas citaremos oito princípios constitucionais, que estabelecem a legalidade, a proibição do tratamento desumano ou degradante, a livre manifestação do pensamento, o direito de resposta, a inviolabilidade de crença, o direito de reunião, direito de associação e por fim, a proteção da liberdade de ir e vir pela garantia do habeas corpus.

II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato;

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

VI – é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

XVI – todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;

XVII – é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;

LXVIII – conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder.

Os direitos sociais são relacionados nos artigos 6º e 7º da Constituição Federal, in verbis:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

O artigo 7º da Carta Magna relaciona trinta e quatro incisos que define desde a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária até a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

A quinta fase se refere ao período da democracia difusa concretista, caracterizada pela busca de direitos oriundos da diversidade e pluralismo políticos, em razão dos direitos de 5ª e 6ª dimensões.

Aqui retrata o momento em que vivemos no Brasil. Todos saem às ruas e manifestam por algum direito porventura negado.

Reclamam da falta de uma educação de boa qualidade, querem uma saúde adequada e infraestrutura condizente, desejam o fim da corrupção e da roubalheira, e acreditam inocentemente que a questão da PEC 37 é a solução das mazelas sociais, outros insurgem contra obras da Copa das Confederações e da Copa do Mundo, em detrimento de outras prioridades, reclamam dos preços de bilhetes de ônibus e outras oportunidades aproveitam das manifestações legítimas de uma grande maioria ordeira para praticarem saques em lojas, ataques às agências bancárias e concessionárias de veículos, incêndios a ônibus, e até agressões a policiais militares, que se colocam nas ruas unicamente para garantir o exercício dos direitos fundamentais.

Para assegurar o exercício dos direitos difusos, eis que aparece num primeiro momento a Polícia Militar, com dupla função: garantir o legítimo direito da manifestação das pessoas e reprimir as ações de vândalos e desordeiros que agridem o patrimônio público e privado.

Entra em cena o exercício do poder de polícia, regulado pelo artigo 78 do Código Tributário Nacional, segundo o qual "é a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos".

O prestigiado Professor Hely Lopes Meirelles conceitua Poder de Polícia como sendo a faculdade de que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso, o gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado.

Por sua vez, Caio Tácito, arremata que o Poder de Polícia é, em suma, o conjunto de atribuições concedidas à Administração para disciplinar e restringir, em favor do interesse público adequado, direitos e liberdades individuais.

Constata-se que o Poder de Polícia foi instituído e outorgado aos integrantes da Administração Pública para evitarem as colisões no exercício dos direitos individuais de todos os indivíduos da sociedade, possuindo atributos específicos e peculiares para o seu exercício, que são a discricionariedade, a auto-executoriedade e a coercibilidade.

Há que se observar as condições gerais de validade do ato administrativo, bem como condições específicas deste ato de polícia, que são competência, finalidade, forma e objeto (condições de validade de qualquer ato administrativo), acrescidas de proporcionalidade da sanção e de legalidade dos meios empregados pela Administração (condições de validade específicas dos atos de polícia).

Especificamente sobre o direito de reunião, alguns Ministros do STF assim decidiram:

A ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha citando a seguinte afirmação de um jurista americano:

“Se, em nome da segurança, abrirmos mão da liberdade, amanhã não teremos nem liberdade nem segurança”.

Já o ministro Ayres Britto afirmou que “a liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade, que é tonificada quando exercitada gregariamente, conjuntamente, porque a dignidade da pessoa humana não se exaure no gozo de direitos rigorosamente individuais, mas de direitos que são direitos coletivamente experimentados”.

O ministro Luiz Fux argumenta em recente decisão sobre manifestações nas ruas de Minas Gerais: “a democracia, longe de exercitar-se apenas e tão somente nas urnas, durante os pleitos eleitorais, pode e deve ser vivida contínua e ativamente pelo povo, por meio do debate, da crítica e da manifestação em torno de objetivos comuns"

Por fim, com relação às manifestações atualmente realizadas no Brasil, é bom consignar que a Constituição Federal de 1988 consagra os direitos e garantias individuais de reunião, de livre manifestação de pensamento e expressão, considerando que as ruas e praças são os espaços ideais para o exercício desses direitos, mas lado outro o mesmo comando normativo assegura também o direito de ir e vir das pessoas, a incolumidade pública e a preservação do patrimônio público e privado, surgindo o conflito de bens igualmente protegidos.

Resolve-se o impasse da posição antagônica dos direitos fundamentais pelo princípio da proporcionalidade, o qual permite, com a utilização de juízos comparativos de ponderação dos interesses em conflito, a necessária harmonização e consequente redução de aplicação de ambos ou de apenas um deles, surgindo aquilo que se chama na doutrina jurídica de colisão com redução bilateral ou colisão com redução unilateral.

Outra técnica importante é a da colisão excludente, cujo gozo de um direito fundamental é praticamente excludente do outro.

Como se sabe não há direitos fundamentais absolutos. Entra em cena aqui o princípio da proporcionalidade, que indicará o direito que, na situação fática, deverá prevalecer, com exclusão do outro, surgindo a técnica da colisão excludente.

Nesse sentido, torna-se imperioso reconhecer a legal e legítima atuação da Polícia para fazer valer na sua plenitude a técnica da colisão excludente, atuando sempre a favor da supremacia do interesse público, num viés coletivo, portanto, de caráter dúplice, no sentido de assegurar com efetividade o direito da livre manifestação do pensamento desde que exercida com civilidade, de forma pacífica e ordeira além de reprimir com os recursos permitidos por lei das ações criminosas de vândalos e agressores da paz pública.

Por fim, é preciso entender que a Polícia deve existir como instrumento de efetivação de direitos, respeitando e sendo respeitada, vital para o estado de direitos como oxigênio para a vida, mas sempre como via de mão de dupla, sendo necessária e imprescindível para estabelecer um humanismo secular, que segundo o pensador francês Luc Ferry, trata-se de uma filosofia baseada na razão, na ética e na justiça.

É preciso ficar atento ao surgimento de novos direitos, do surgimento das ondas renovatórias do direito, como essas originárias do Movimento Passe Livre 2013, que mesmo antes de nascer já se acham protegidos pela doutrina da constituição aberta, que segundo ensina Konrad Hesse, deve a Constituição ficar imperfeita e incompleta, porque a vida que ela quer ordenar, é a vida histórica e, por causa disso, está sujeita a alterações históricas.

Essa alterabilidade caracteriza, em medida especial as condições de vida reguladas pela Constituição. Por isso, o Direito Constitucional, só em medida limitada e só pelo preço de modificações constitucionais frequentes, deixa-se especificar, tornar evidente e calculável de antemão. Se a Constituição deve possibilitar o vencimento da multiplicidade de situações problemáticas que se transformam historicamente, então seu conteúdo deve ficar necessariamente "aberto para dentro do tempo".

Das Referências bibliográficas:

AMARAL, Rafael Caiado. Breves ensaios acerca da hermenêutica constitucional de Peter Häberle. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 64, 1 abr. 2003. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3995>. Acesso em: 22 jun. 2013, às 23h09min.

BRASIL. Decreto nº 2848/1940. Define o Código Penal Brasileiro. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. – 5. ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003;

http://pt.wikipedia.org/wiki/Constitucionalismo, acesso em 23/06/2013, às 07h43min.

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