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ASPECTOS GERAIS SOBRE PROVAS ILICITAS:

28 de julho de 2009 25.448 visualizações Nenhum Comentário Imprimir este artigo Imprimir este artigo

Professor Jéferson Botelho

Aqui apenas uma pauta esquemática de estudo, não dispensando o aluno de intensificar o estudo nas várias doutrinas que discorrem acerca do assunto.

A matéria probatória é a alma do processo. O que ocorre na verdade é apenas uma judicialização das provas produzidas pela Polícia investigativa. Poder Judiciário não investiga nada, mesmo porque não sabe investigar. O que ocorre no processo é apenas uma repetição dispendiosa de atos e fatos processuais. Se houver uma investigação cuidadosa, o Poder Judiciário repete tudo, contrariando a Teoria da boa aplicação do dinheiro público, e depois faz um mero enquadramento da conduta do autor do crime à lei, aplicando uma pena. Nada mais que isso! Se a prova não for boa, a sentença é absolutória.

Lá, em nome do contraditório e ampla defesa, há uma tendência natural de destruir as provas edificadas pela Polícia, em detrimento da sociedade. E depois vem dizer irresponsavelmente que o Inquérito Policial é mera peça informativa. Vamos parar com essa hipocrisia!

“A verdade processual não é um valor absoluto e, por isso, não tem de ser investigada a qualquer preço, mormente quando esse “preço” é o sacrifício de direitos fundamentais” ( Germano Marques ).

Artigo 5º, inciso LVI, da CF/88: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”.

Lei 11.690/2008 – Determinou nova redação aos artigos 155, 156, 157 e SS do CPP.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Doutrina:

1) Provas cautelares: São aquelas em que existe um risco de desaparecimento em razão do transcurso do tempo ( periculum in mora) e nas quais o contraditório é diferido. Ex.: ACD para constatar presença de sêmen na vagina da mulher que foi estuprada.

2) Provas não repetíveis: São aquelas que não poderiam ser novamente produzidas no curso do processo. Ex.: Uma testemunha ouvida em IP, mas que vem a falecer antes de ser ouvida em juízo, no momento oportuno.

3) Provas antecipadas: São aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante a autoridade judiciária, antes de seu momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo. Ex.: Testemunha única presencial do crime, com saúde debilitada, portadora de HIV ou câncer, havendo risco de falecer antes de iniciada a ação penal.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR)

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.” (NR)

Art. 157.  São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1o  São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2o  Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3o  Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

PROVAS VEDADAS OU PROIBIDAS:

1) Provas ilícitas: aquelas que violam uma disposição de direito material

(ex.: confissão obtida mediante tortura – artigo 1º da Lei 9455/97).

2) Provas ilegítimas: quando produzidas em violação a uma disposição de caráter processual.

(ex.: juntada de prova no procedimento do júri sem a observância do prazo de 3 dias úteis – art. 479 do CPP, com nova redação determinada pela lei 11.689/2008).

PROVA ILÍCITA E TEORIA DA PROPORCIONALIDADE:

A nova legislação não tratou da teoria da proporcionalidade: A omissão não significa vedação absoluta.

“Deixa-se em aberto a aplicabilidade, ou não, do princípio da proporcionalidade, que no Brasil ainda carece ser mais trabalhado pela doutrina e pela jurisprudência” (APG).

Duas correntes:

· Prova ilícita em pro reo: se a vedação foi estabelecida como uma garantia do indivíduo, não poderia ser utilizada em seu desfavor, quando necessária para comprovar a inocência. Haveria também uma situação de exclusão da ilicitude, em razão da caracterização do estado de necessidade.

· Prova ilícita pro sociedade: Possibilidade da utilização da proporcionalidade em desfavor do cidadão:

Segundo os defensores desta tese:

“ a efetiva realização da justiça penal constitui um importante interesse do Estado de Direito, que, em determinadas circunstâncias, pode justificar o sacrifício dos direitos individuais; à vista disso, entende-se legítima a derrogação de certas regras de exclusão de prova, ditadas pelo interesse de proteção do indivíduo, em nome da prevenção e repressão das formas mais graves de criminalidade” ( Antônio Magalhães Gomes Filho)

PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO: É aquela prova que por si mesma é lícita, mas cuja origem se baseia numa prova ilícita.

Ex.: Apreensão de droga feita regularmente, mas cuja notícia se originou de uma interceptação telefônica clandestina.

O STF adotou, por maioria, a teoria dos frutos da árvore envenenada, segundo a qual a prova lícita, derivada de uma prova ilícita, também é contaminada por esta.

O veneno da árvore se transmite a todos os seus frutos.

Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada: (fruits of the poisonous tree) aquilo que é ilícito na origem contamina tudo o que dele decorra.

Foi positivada pelo artigo 157 § 1º no CPP (através de reforma).

Hipóteses de Admissibilidade da prova ilícita por derivação: todas as hipóteses são criações norte-americanas, sendo que algumas foram importadas.

a) Teoria do nexo causal atenuado: Limitação da contaminação expurgada(purged taint limitation) ou conexão atenuada(attenuated connection limitation): quando não existe vínculo entre a prova ilícita e a prova derivada ou, quando, este vínculo é tênue, pode-se usar a prova derivada.

Exemplo:
Caso Wong Sun v. U.S – 1963:

Policiais da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes entram na casa de “A”, sem nehuma causa provável:

“A” afirma que adquiriu a prova de “B” .

Policiais prendem ilegalmente “B” que acusa “C” de ser o vendedor

“C” acaba sendo preso, ilegalmente.

Dias depois “C” procura a Polícia e confessa voluntariamente seu envolvimento.

Resolução da Suprema Corte:

b) Teoria da descoberta inevitável: (inevitable discover limitation): analisando-se, em tese, o meio de investigação policial ou judicial, se é percebido que era inevitável a descoberta da prova ilícita derivada, poderá ser usada.

A prova seria produzida de qualquer forma, independentemente da prova ilícita originária.

Exemplos:

1) Caso Nix v. Willians – Willians II – 1984: Declaração ilegal obtida do acusado – localização do corpo da vítima – plano detalhado de um grupo de 200 voluntários.

2) Caso hipotético:

Polícia Civil – crime organizado – interceptação telefônica legal

Polícia Federal – mesmo crime organizado – interceptação telefônica ilegal

Apreensão de grande quantidade de droga pela PF – Intervenção imediata da Polícia Civil no local.

c) Teoria da fonte independente: (independent source limitation): quando há duas fontes de prova, uma lícita e outra ilícita, utiliza-se a fonte LÍCITA, afastando-se a ilícita.

A ilicitude da prova fica afastada se se demonstrar que a prova não é decorrente da prova ilícita, ou seja, se comprovado que não há nexo de causa e efeito com a prova ilícita.

Deverá o magistrado verificar se a prova é originada ou não de fonte independente da prova ilícita.

Exemplos:

1) Caso Bynum v. U.S – 1960 – Prisão ilegal e impressões digitais.

2) Caso Murray v. U.S – 1988 – Mandado de busca e apreensão na Casa de um comtrabandista.

3) Caso hipotético: Investigações simultâneas entre Polícia e Ministério Público.

TEORIAS ADOTADAS:

1) No § 1º do art. 157 está positivada a teoria da fonte independente.

2) No § 2º do mesmo artigo está positivada a Teoria da Descoberta Inevitável.

 

Referências bibliográficas:

MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova Reforma do Código de Processo Penal – Editora Método. São Paulo. 2008.

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