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ASPECTOS GERAIS DA CARTEIRADA LIBERATÓRIA E O PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE

18 de junho de 2011 2.836 visualizações Nenhum Comentário Imprimir este artigo Imprimir este artigo

• Dr. Jeferson Botelho.

É comum no Brasil, casos de pessoas influentes, dotada de luzes sociais, holofotes aquecidos, reluzentes e incandescentes, querendo se valer de suas qualidades especiais para ingressarem em locais aberto ao público, geralmente acessível com o pagamento de ingressos, exigindo tratamento diferenciado e almejando auferir vantagens com a utilização da chamada carteirada.
São geralmente, autoridades públicas ou políticas impregnadas com porção de poder decisório.

Algumas vozes são levantadas. Questionamentos são feitos. Afinal de conta é crime, ilícito civil, é ato imoral ou não existe nenhuma repercussão no campo jurídico para esse fenômeno? A Lei 12.299, de 27 de julho de 2010, Estatuto do Torcedor, em seu artigo 13-A, impõe várias condições de acesso e permanência do torcedor no recinto esportivo, dentre elas “estar na posse de ingresso válido”.
A carteirada é considerada ingresso válido? De início, deve considerar que a lei penal não pode se afastar do princípio da taxatividade, que serve de proteção social contra os desmandos estatais. Assim, as condutas típicas, merecedoras de punição devem ser claras e bem elaboradas. Os tipos penais não podem ser dúbios e repletos de termos valorativos porque isto poderia dar ensejo ao abuso do Estado.
Faremos uma primeira abordagem na Lei 8.112/90 que estabelece regime único para os servidores civis da União e versa no em seu art. 117, IX: “Valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública”.
Pode configurar, consoante posição doutrinária, ato de improbidade administrativa no sentido de qualquer ação ou omissão que atente contra os Princípios da Administração Pública, violando os deveres de honestidade e impessoalidade, entre outros, deitando âncoras no artigo 11 da Lei 8.429/92.
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente: I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
Agora diretamente ao assunto. Existe conduta típica para quem se utiliza do expediente da carteirada para ingressar em locais aberto ao público, como espetáculos, campo de futebol, cinema, teatros e outros?
A doutrina brasileira, muito vazia de conteúdo normativo, extremamente vacilante, com fúteis agressões ao princípio da taxatividade, caminha para duas direções:
A primeira posição entende que a carteirada se subsume no tipo penal de concussão, previsto no artigo 316 do Código Penal Brasileiro.
“Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida”.
A segunda posição entende que o comportamento se agasalha no artigo 4º da Lei 4898/65.
Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;
O ponto nevrálgico da questão quanto à configuração do crime de concussão se esbarra naquilo que vem a ser “vantagem indevida”. Ensinam os doutrinadores Damásio de Jesus, Celso Delmanto e outros, que vantagem indevida na conduta concussional deve ser patrimonial. Em sentido contrário, leciona com maestria o jurista Guilherme de Souza Nucci, em sua Obra Código Penal Comentado – 4ª Ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003, pág. 863):
“…vantagem indevida: pode ser qualquer lucro, ganho, privilégio ou benefício ilícito, ou seja, contrário ao direito, ainda que ofensivo apenas aos bons costumes. .. há casos concretos em que o funcionário deseja obter somente um elogio, uma vingança ou mesmo um favor sexual, enfim, algo imponderável no campo econômico… Não se tratando de delitos patrimoniais, pode-se acolher essa amplitude”.
Na mesma linha de pensamento ensina o jurista Bento de Faria, Código Penal Brasileiro Comentado. Vol. II. 2ª Ed. Record. Editora: Rio de Janeiro, 1959, pág. 99, ao tratar do elemento material do crime vantagem indevida, já afirmava que:
“… pode ser expressa por dinheiro ou qualquer outra utilidade, seja ou não de ordem patrimonial, proporcionando um lucro ou proveito”.
Já o professor Fernando Capez leciona no mesmo sentido, afirmando que não se cuida, no caso, de crime patrimonial, mas de delito contra a Administração Pública.
Tutela-se a “…regularidade da administração, no que tange à probidade dos funcionários, ao legítimo uso da qualidade e da função por eles exercida”, no dizer de Mirabete (Manual de Direito Penal, Vol. III, 19ª Ed. Atlas: São Paulo, 2003, pág. 319).
Segundo parte da doutrina, a restrição da incidência da norma que incrimina a concussão é homenagear a impunidade e atentado aos Princípios da Moralidade e da Impessoalidade, que regem a Administração Pública, Constituição Federal e, mais que isso, afrontar o Princípio da Isonomia, trazido expressamente no caput do art. 5º, que impõe que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza…”.
Na recente Decisão prolatada nos autos de um processo envolvendo o Sindicato de restaurantes e bares de Brasília, o Ministério Público Federal entendeu que a “carteirada” é ilegal e constitui crime “O uso indevido de identidade funcional por parte de policiais federais para, fora de serviço, ingressarem em estabelecimentos ou eventos privados, como meio de isentar-se do pagamento de entrada a todos cobrada e/ou de despesas de outra natureza, constitui, sem dúvida alguma o delito de abuso de autoridade, tipificado no art. 4º, alínea h, da Lei 4.898/1965 (ato lesivo do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder)(…)”.
Passamos então a analisar duas situações que podem ocorrer: Se o promotor do evento não oferece objeção quanto à carteirada não se pode atribuir tipicidade penal a esse fato. Aqui não há que se cogitar concussão, porque não há exigência, uma das elementares da conduta típica. Não de pode falar em abuso de autoridade, pois mesmo que haja ato lesivo ao patrimônio da pessoa natural ou jurídica. Com a entrada da autoridade sem o pagamento, a permissão dos promotores do evento afasta a tipicidade, diante da disponibilidade do bem jurídico patrimonial.
Aqui poderia se cogitar do instituto do consentimento do ofendido, que funcionaria como causa supralegal de afastamento da ilicitude. Mas antes mesmo de se chegar ao segundo momento de análise do delito, numa concepção tripartida, poder-se-ia utilizar-se da atipicidade penal.
Mesmo sendo o crime de ação penal pública incondicionada, que num processo de desconstituição do tipo, estaria afastada a conduta ilícita pela possibilidade da disponibilidade do objeto. Portanto, trata-se de fato atípico.
Se os promotores do evento agora não permitem a carteirada. Como fica essa situação?
Considerando as penas previstas para as duas condutas, a resposta penal que mais se aproxima do princípio da proporcionalidade é a do abuso de autoridade.
Querer atribuir concussão que prevê pena de 02 a 08 anos de reclusão, além da multa para essa conduta é adotar o direito penal do inimigo para as autoridades que se utilizam desse expediente. Aqui nos parece espetáculo cabotino, fruto de aparições midiáticas.
O que se percebe hoje no Brasil é a febre das Recomendações normativas de órgãos públicos.

Há recomendação até para que a Polícia informe endereços residenciais atualizados de policiais, verdadeiro aborto jurídico, sem contar das proibições de entrada de autoridades em campos de futebol, utilizando-se das chamadas carteiradas.

O Egrégio TJSC, num julgado especificamente acerca da recomendação do MP decidiu-se que aquele que não quer cumprir uma recomendação do Ministério Público não precisa atacá-la na Justiça. Como a recomendação não tem caráter coercitivo, basta desconsiderar a opinião, firmando entendimento que “não há como combater uma simples recomendação; caso haja discordância quanto ao seu conteúdo, cabe ao autor meramente a desconsiderar”.

Por derradeiro, é bom frisar que se aprende desde o início nos bancos das faculdades de Direito que num estado democrático de direito apenas se cumpre ordem judicial ou lei.
Assim, decisão judicial não se discute, se cumpre, podendo ser combatida com utilização das vias recursais exaurientes, e a lei, sendo aquela formada pelo processo legislativo, entendido como um conjunto de atos realizados pelos órgãos legislativos visando a formação das espécies normativas previstas no artigo 59 da Constituição Federal de 1988.
O processo legislativo é uma imperiosa exigência do Estado democrático e social de Direito, não sendo válida uma espécie normativa sancionada sem, necessariamente, ter percorrido todos os passos previstos pela Constituição.
Num raciocínio lógico, tendo a Constituição como balizamento do ordenamento jurídico, todas as demais espécies normativas são dela diretamente decorrentes. Destarte, o art. 59 da CF/88 prevê a elaboração de emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções.
Concluindo, é razoável o entendimento de que a conduta carteirável-liberatório pode ser considerada ilícito penal de abuso de autoridade, prevista no artigo 4º, alínea h, em havendo recusa do promotor do evento em permitir a entrada das autoridades que não estão em efetivo serviço. Mas é bom salientar que a norma regente é a Lei 4898, em vigor desde 1965, e não uma Recomendação ou memorando normativo que não possui caráter coercitivo, nem vinculante, mas apenas didático. Não há necessidade de recomendação onde existe lei determinando ação ou abstenção de condutas. “Interpretatio cessat in claris”. Assim, não se perde tempo e nem dinheiro para baixar um ato normativo recomendando as pessoas a não se matarem, pois o artigo 121 do Código Penal contém regra clara. Acredito mesmo que a melhor opção é a autoridade pública pagar o seu ingresso como qualquer cidadão do povo.

• Delegado Regional de Polícia em Governador Valadares/MG. Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado e Legislação Especial. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal. Doutorando em Ciências Sociais e Jurídicas pela Universidad Del Museo Social Argentino – UMSA – Buenos Aires – Argentina.

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