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AÇÃO PENAL: proibição do retrocesso social e da proteção deficiente da Lei Maria da Penha

18 de setembro de 2012 1.774 visualizações Nenhum Comentário Imprimir este artigo Imprimir este artigo

Jeferson Botelho Pereira

Resumo: Este estudo aborda o pensamento lógico-evolutivo da ação penal nos crimes praticados no contexto de violência doméstica ou familiar. Visa ainda o presente trabalho a analisar o exercício da ação penal nas infrações penais cometidas no ambiente familiar ou doméstico, vislumbradas pela Lei Maria da Penha, mediante lesão corporal, ameaça, vias de fato e ofensa à dignidade sexual, bem como a necessidade de se proteger a mulher, por sua condição de pessoa humana, impedindo, assim, o retrocesso social.

Palavras-Chave: Lei Maria da Penha, ação penal, proibição do retrocesso social, pessoa humana.

foto20128616422A ação penal é a atividade que impulsiona a jurisdição penal. Assim, quando provocada, a jurisdição sai de sua inércia e se apresenta como manto protetor da pessoa que se acha injustiçada e ferida em seus direitos. Toda ação penal é pública porque origina do poder punitivo estatal, que possui a legitimidade e monopólio de punir.

Quando o Poder Judiciário é provocado, acionado, ele entra em ação e não mais pode afastar-se desse poder-dever, conforme estabelece o artigo 5º, XXXV, da Constituição: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, estabelecendo o que se chama de princípio da inafastabilidade do controle e proteção jurisdicional. O processo, assim, só nasce por meio da ação, que o impulsiona, que lhe dá vida.

Contudo, a resposta penal não pode ser operacionalizada de qualquer jeito. O modelo de estado democrático de direito submete todo conflito penal ao Poder Judiciário para que, por meio de um processo ético, em que serão apurados os fatos considerados criminosos, o juiz decida se houve crime e se a pessoa acusada deve ser punida.

Não se pode obrigar o Poder Judiciário, por meio de seu operador, um Juiz de Direito, de proferir uma decisão favorável ou desfavorável. Todavia, torna-se imperativo que o julgador, diante de um processo, iniciado com uma ação penal, proferira uma decisão. O munus do juiz é proferir uma sentença, uma decisão, que ponha fim ao processo.

Entrementes, a doutrina majoritária divide ação penal em pública e ação penal de iniciativa privada.

Ação penal pública será incondicionada, quando o exercício da jurisdição penal não se subordina a nenhuma condição, ou pública condicionada, quando esse exercício fica subordinado a algumas condições de viabilidade ou de procedibilidade, como a representação da vítima ou a quem tem poderes para representar essa vítima, ou ainda, por meio de requisição do Ministro da Justiça, em alguns casos exigidos por lei.

A ação penal se materializa por meio do devido processo legal, assim definido, como aquele que observa todos os preceitos legais, oriundos do recheio do nosso sistema de garantias.

A legitimidade da ação penal pública pertence ao Ministério Público, a teor do artigo 129, I, da Constituição Federal, c/c artigo 25, inciso III, da Lei 8625/93, conforme se observa:

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

Art. 25. Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

III – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

A ação de iniciativa privada se reserva aos casos de lesões a bens jurídicos penais, em que o bem juridicamente tutelado é de interesse exclusivo da vítima. A vítima, nesses casos, possui a faculdade de recuar em relação às providências legais, diante da ofensa já sofrida. O ofendido poderá, pois, preferir silenciar-se, a enfrentar as consequências do processo, chamado de strepitus fori.

Nesse diapasão, a ação penal privada também mereceu uma classificação doutrinária, podendo ser exclusiva, personalíssima ou subsidiária, esta última conhecida por supletiva ou adesiva.

O tema ação penal recebe tratamento constitucional, penal, processual e, às vezes, em leis esparsas.

A Lei Magna prevê a ação penal em dois dispositivos no capítulo dos direitos e garantias fundamentais, a saber:

Artigo 5º da CF/88…

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

LIX – será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.

O Código Penal trata o assunto no Título VII, artigos 100 e 101, in verbis:

Art. 100 – A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.

§ 1º – A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

§ 2º – A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

§ 3º – A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

§ 4º – No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

A ação penal no crime complexo

Art. 101 – Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Já no Código de Processo Penal, a ação penal é tratada no artigo 24 usque 62. Os artigos 24 e 25 do CPP prescrevem o seguinte:

Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

§ 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

§ 2o Seja qual for o crime, quando praticado em detrimento do patrimônio ou interesse da União, Estado e Município, a ação penal será pública.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

Por sua vez, a Lei das Contravenções Penais que, em verdade, trata-se do Decreto-Lei nº 3688/41, em seu artigo 17, discorre sobre a ação penal nos seguintes termos:

Art. 17. A ação penal é pública, devendo a autoridade proceder de ofício.

Acontece que, nesse contexto, em 2006, foi publicada a Lei Maria da Penha, Lei 11.340/2006, fruto das lutas de movimentos feministas de proteção aos direitos das Mulheres, e em função de o Brasil ter ratificado adesão à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e à Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher.

Além de tudo isso, a Legislação que veda a violência de gênero está respaldada na Constituição Federal de 1988 que, em seu Art. 226, determina ser a família base da sociedade, recebendo a instituição familiar, portanto, especial proteção do Estado.

[…]

§ 8º – O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.

Destarte, o artigo 129, § 9º do CP recebeu nova roupagem determinada pela Lei 11.340/2006.

O artigo 16 da Lei 11.340/2006 esclarece que a ação penal nos crimes de violência doméstica e familiar é publica condicionada à representação, conforme se observa:

Art. 16. Nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida de que trata esta Lei, só será admitida a renúncia à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público.

Não obstante, o STF julgou recentemente a ADI nº 4424/DF, mudando toda a lógica interpretativa do artigo 16 da Lei 11.340/2006:

Por maioria de votos, vencido o presidente, ministro Cezar Peluso, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou procedente, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 4424) ajuizada pela Procuradoria-Geral da República quanto aos artigos 12, inciso I; 16; e 41 da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006).

A corrente majoritária da Corte acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, no sentido da possibilidade de o Ministério Público dar início a ação penal sem necessidade de representação da vítima.

O artigo 16 da lei dispõe que as ações penais públicas “são condicionadas à representação da ofendida”, mas, para a maioria dos ministros do STF, essa circunstância acaba por esvaziar a proteção constitucional assegurada às mulheres. Também foi esclarecido que não compete aos Juizados Especiais julgar os crimes cometidos no âmbito da Lei Maria da Penha.

Não seria razoável ou proporcional, assim, deixar a atuação estatal a critério da vítima. A proteção à mulher esvaziar-se-ia, portanto, no que admitido que, verificada a agressão com lesão corporal leve, pudesse ela, depois de acionada a autoridade policial, recuar e retratar-se em audiência especificamente designada com essa finalidade, fazendo-o antes de recebida a denúncia. Dessumiu-se que deixar a mulher — autora da representação — decidir sobre o início da persecução penal significaria desconsiderar a assimetria de poder decorrente de relações histórico-culturais, bem como outros fatores, tudo a contribuir para a diminuição de sua proteção e a prorrogar o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade humana. Implicaria relevar os graves impactos emocionais impostos à vítima, impedindo-a de romper com o estado de submissão.

ADI 4424/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 9.2.2012. (ADI-4424)

O presidente do STF, ministro Cezar Peluso, único a divergir do relator, advertiu para os riscos que a decisão de hoje pode causar na sociedade brasileira porque não é apenas a doutrina jurídica que se encontra dividida quanto ao alcance da Lei Maria da Penha. Citando estudos de várias associações da sociedade civil, o presidente do STF apontou as conclusões acerca de uma eventual conveniência de se permitir que os crimes cometidos no âmbito da lei sejam processados e julgados pelos Juizados Especiais, em razão da maior celeridade de suas decisões.

“Sabemos que a celeridade é um dos ingredientes importantes no combate à violência, isto é, quanto mais rápida for a decisão da causa, maior será sua eficácia. Além disso, a oralidade ínsita aos Juizados Especiais é outro fator importantíssimo porque essa violência se manifesta no seio da entidade familiar. Fui juiz de Família por oito anos e sei muito bem como essas pessoas interagem na presença do magistrado. Vemos que há vários aspectos que deveriam ser considerados para a solução de um problema de grande complexidade como este”, salientou.

Quanto ao entendimento majoritário que permitirá o início da ação penal mesmo que a vítima não tenha a iniciativa de denunciar o companheiro-agressor, o ministro Peluso advertiu que, se o caráter condicionado da ação foi inserido na lei, houve motivos justificados para isso. “Não posso supor que o legislador tenha sido leviano ao estabelecer o caráter condicionado da ação penal. Ele deve ter levado em consideração, com certeza, elementos trazidos por pessoas da área da sociologia e das relações humanas, inclusive por meio de audiências públicas, que apresentaram dados capazes de justificar essa concepção da ação penal”, concluiu.

Ao analisar os efeitos práticos da decisão, o presidente do STF afirmou que é preciso respeitar o direito das mulheres que optam por não apresentar queixas contra seus companheiros quando sofrem algum tipo de agressão. “Isso significa o exercício do núcleo substancial da dignidade da pessoa humana, que é a responsabilidade do ser humano pelo seu destino. O cidadão é o sujeito de sua história, é dele a capacidade de se decidir por um caminho, e isso me parece que transpareceu nessa norma agora contestada”, salientou. O ministro citou como exemplo a circunstância em que a ação penal tenha se iniciado e o casal, depois de feitas as pazes, seja surpreendido por uma condenação penal.

Pela simples leitura da decisão, percebe-se que, quanto aos crimes de ameaça, art. 147 do Código Penal, e crimes contra a dignidade sexual, também constantes do Estatuto Repressivo, (Código Penal Brasileiro) o exercício da ação penal permanece sem alterações.

Continua, dessa feita, a exigir-se representação para o início da ação penal nos crimes de ameaça, na exata medida da conhecida construção: “somente se procede mediante representação.”

Já nos crimes contra a dignidade sexual permanece a rubrica do artigo 225 do Código Penal, com a redação determinada pela Lei 12.015/2011.

Em relação à ação penal nas contravenções de Vias de Fato, permanece o entendimento da desnecessidade da representação da vítima, em razão da incondicionalidade da ação penal, a teor do artigo 4º da LCP, decreto-lei 3688/41. Além disso, com a ADI 4424/DF, dirimida está a celeuma ocasionada em razão de uma primeira interpretação de condicionalidade, relativa à ação penal pertinente ao crime de lesão corporal leve, cometido contra a mulher, com base na discriminação pelo gênero ou no âmbito doméstico, que levou alguns intérpretes da lei penal a entender que a ação penal relativa às Vias de Fato também deveria ser condicionada à representação da vítima.

Transcreve-se, abaixo, o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores a respeito da matéria em referência:

HABEAS CORPUS – CONTRAVENÇAO PRATICADA COM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – VIAS DE FATO – AÇAO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA – RETRATAÇAO IRRELEVANTE – AUSÊNCIA DE CONSTRAGIMENTO ILEGAL -PROSSEGUIMENTO DO FEITO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇAO DA LEI Nº 9.099/95 – VEDAÇAO DO ART. 41 DA LEI MARIA DA PENHA ABRANGE AS CONTRAVENÇÕES PENAIS – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

-O paciente foi denunciado no delito previsto no art. 21 da Lei de Contravenções Penais cujo processamento se dá mediante ação penal pública incondicionada, sendo a retratação da vítima irrelevante.

-Considerando que o art. 41 da Lei Maria da Penha veda a aplicação da Lei nº 9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica, incluindo as contravenções penais ( Processo: HC 2010320726 SE)

Ainda nesse viés de medidas super-protetivas, adotadas pela Lei Maria da Penha, cita-se recente decisão da Suprema Corte, que sinaliza pela instauração de Inquérito Policial e não de TCO nos casos de cometimento de Vias de Fato nas relações domésticas:

STF – HABEAS CORPUS HC 106212 MS (STF)

Data de Publicação: 24 de Março de 2011

Ementa: VIOLÊNCIA DOMÉSTICA -ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 -ALCANCE. O preceito do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 alcança toda e qualquer prática delituosa contra a mulher, até mesmo quando consubstancia contravenção penal, como é a relativa a vias de fato. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA -ARTIGO 41 DA LEI Nº 11.340/06 -AFASTAMENTO DA LEI Nº 9.099/95 -CONSTITUCIONALIDADE. Ante a opção político-normativa prevista no artigo 98, inciso I, e a proteção versada no artigo 226, § 8º, ambos da Constituição Federal, …

Em sentido contrário, lúcida é a posição do Delegado de Polícia em Minas Gerais, Dr. Mateus Andrade:

“Sabe-se que a dogmática Penal, isto é, as Ciências Penais, faz a distinção entre as infrações penais: crimes e contravenções penais. É cediço também que a contravenção penal "Art. 21. Praticar vias de fato contra alguém", é muitíssimo comum sua ocorrência no âmbito doméstico e é limítrofe a lesão (art.129 do CPB), sendo que, já constatei inúmeros IP’s instaurados por colegas (por APF), inclusive, recentemente instaurei um e depois pesquisando notei este detalhe, que me fez retratar acerca do posicionamento.

Isso por que o artigo 41 da lei Maria Penha é claro em dizer que são os CRIMES que ensejaram o afastamento da lei 9.099/95. Não diz infração penal que englobaria crime e contravenção penal e nem crime E contravenção, diz apenas, repito, crimes. A dogmática penal, outrossim, seguindo esta linha de raciocínio rechaça a analogia contra o réu.”

Todavia, pondera-se que o STF estabelece, hodiernamente, uma interpretação à Lei 11343/2006 que garanta a total proteção à mulher, vítima de violência doméstica. Assim, a interpretação presa ao texto legal perde força em face de uma interpretação teleológica.

De tudo o que foi exposto, pode-se concluir que o exercício da ação penal nos crimes de violência doméstica e familiar depende de certas circunstâncias, conforme se expõe:

  • Se a violência for praticada, mediante lesão corporal, leve, grave ou gravíssima, a ação penal será pública incondicionada;
  • Se a violência for praticada, por meio da contravenção penal de vias de fato, artigo 21 do Decreto-Lei 3.688/41, sua apuração será procedida, mediante Inquérito Policial e a ação penal respectiva será pública incondicionada;
  • Se a violência for praticada, por meio do crime de ameaça, sua apuração será procedida, mediante Inquérito Policial e a ação penal respectiva será pública condicionada à representação da vítima;
  • Se a violência for praticada contra a dignidade sexual, estupro, por exemplo, a ação penal respectiva será pública condicionada à representação, se a vítima for maior de 18 anos de idade;
  • Em se tratando de estupro de vulnerável, assim considerado como a violência sexual praticada contra mulher menor de 18 anos ou que tenha vontade viciada por incapacidade mental, ou sem condições de oferecer resistência, a ação penal respectiva será pública incondicionada.

Por derradeiro, reproduzem-se as sábias palavras da relatora da Lei Maria da Penha, Deputada Federal Jandira Feghali, quando afirma que lei é lei. E da mesma forma que decisão judicial não se discute e se cumpre, essa lei é para que se levante um estandarte dizendo: Cumpra-se! A Lei Maria da Penha é, pois, para ser cumprida.

É preciso respeitar não somente as mulheres, mas todo e qualquer cidadão. Todos merecem tratamento respeitoso, digno e humanitário, numa perspectiva principiológica da proibição do retrocesso social e da proibição da proteção deficiente, que impede a redução ou supressão de direitos, sejam esses direitos considerados como inferiores ou os prestigiados pelo positivismo.

Somente sob a esteira da proteção integral da pessoa humana, é possível construir uma sociedade em que se privilegia extraordinariamente o seu principal integrante, a humanidade, independentemente do sexo, cor, raça, etnia, procedência nacional, crença, filosofia de vida da pessoa etc.

Quanto à constitucionalidade da lei, aqui referenciada, não somente sob o ângulo míope de questões de exercício da ação penal, acredito mesmo que a Lei Maria da Penha nasceu da premente necessidade de se proteger e defender os direitos das mulheres, não só porque na contemporaneidade elas se revelam como sendo mais competentes, organizadas, honestas, inconcussas; não só porque na maioria das vezes, quando mães especialmente, possuem puro e infinito amor, incapazes de se corromper; não só porque trazem em si a perpetuidade da doçura incomparável, e que por diversos motivos estão em posição de superioridade na sociedade moderna; mas, sobretudo porque são humanas, sujeito de direitos e não objeto deles e, assim, devem ser vistas e percebidas pela lei e por toda a sociedade, a fim de lhes garantir o direito à cidadania plena e democrática.

Lado outro, parece-me necessário proteger quem se destaca no mundo moderno a fim de evitar revanchismos e estocadas machistas de toda e qualquer sorte, considerando, inequivocamente, não ser comum jogarem-se pedras em árvores infrutíferas. As mulheres, abandonando a hipocrisia e apoiando-se na verdade a cada respirar, estão na direção do mundo dos negócios, estão à frente das grandes ações políticas, estão dominando o mundo, impulsionando-o a favor da humanidade. Sua proteção, portanto, indica preservação da condição humana. É preciso, pois protegê-las em sua plenitude a fim de garantirmos a nossa humanização!

Referências bibliográficas:

  • BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 16/09/2012, às 08h15min;
  • BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre a Lei das Contravenções Penais. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 16/09/2012, às 08h15min;
  • BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 16/09/2012, às 08h15min;
  • BRASIL. Decreto-lei nº 3683, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre o Código de Processo Penal. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 16/09/2012, às 08h15min;
  • BRASIL. Lei 8625, de 12 de fevereiro de 1993. Institui a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, dispõe sobre normas gerais para a organização do Ministério Público dos Estados e dá outras providências. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 16/09/2012, às 08h15min.
  • BRASIL. Lei 11.340, de 07 de agosto de 2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências, http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 16/09/2012, às 08h15min.
  • http://professormadeira.com/2012/02/17/lei-maria-da-penha-acao-penal-condicionada-a-representacao/, acesso em 16/09/2012, às 09h01min.
  • http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=199853, acesso em 16/09/2012, às 09h03min.

[1] Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei 12.403/2011 na Prática – Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos.

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