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A CONFORMAÇÃO JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DOS “ROLEZINHOS” E SUA TIPICIDADE PENAL

21 de janeiro de 2014 99 visualizações Nenhum Comentário Imprimir este artigo Imprimir este artigo

Jeferson Botelho Pereira[1]

"Povos livres, lembrai-vos desta máxima:

A liberdade pode ser conquistada, mas nunca recuperada".

Jean-Jacques Rousseau

Resumo: Este ensaio aborda de forma perfunctória o atual movimento social denominado "Rolezinhos", também chamado de Apartheid às avessas, que atualmente emerge nos shoppings centers e nos espaços públicos dos principais municípios do Brasil, tendo por colimado fim assegurar o direito social ao lazer, previsto no artigo 6º da Constituição da República, com nova redação determinada pela Emenda Constitucional 64/2010, e trazer à tona demonstração de luta contra a segregação social e racial. Visa ainda analisar o conflito de Direitos Fundamentais vinculados ao exercício do direito ao trabalho, direito de reunião, paz social, e da livre locomoção, que hodiernamente, se instala em tempo de paz em todo o território brasileiro.

Palavras-Chave: Rolezinhos. Direito Fundamental ao Lazer. Segregação Social e Racial. Conflito de Direitos Fundamentais. Tipicidade Penal.

Resumen: Este ensayo aborda la forma superficial del movimiento social actual llamado "Rolezinhos", también llamado apartheid a la inversa, que actualmente surgen en los centros comerciales y en las áreas públicas de las principales ciudades de Brasil, con el fin colimado para garantizar el derecho social, al ocio, a condición de el artículo 6 de la Constitución, con la nueva redacción dada por la Enmienda Constitucional 64/2010, y para llevar a cabo la lucha manifestación contra la segregación social y racial. También tiene como objetivo analizar el conflicto de los derechos fundamentales inherentes al ejercicio del derecho al trabajo, derecho de reunión, la paz social y la libre locomoción, que en nuestros tiempos, se instala en tiempos de paz en todo el Brasil.

Palabras clave: Rolezinhos. Derecho Fundamental a la Leisure. La Segregación Social y Racial. Conflicto de los Derechos Fundamentales. Tipicidad Penal.

A sociedade brasileira, assustada e perplexa, depara nos dias atuais com a segunda versão das manifestações, pós-junho/2013, desta feita impulsionada pela insurgência de jovens, cujo movimento foi batizado de "Rolezinhos" ou, também, Apartheid às avessas. Uma quantidade excessiva de pessoas de idade tenra, arregimentadas pelas redes sociais, sem lideranças definidas, se desloca em dias e horários previamente ajustados, para encontros nos shoppings centers dos grandes centros da Federação, tendo como marco inicial o Shopping Metrô Itaquera, na zona leste de São Paulo.

A novidade vem sendo chamada por alguns estudiosos de “Occupy das periferias”, em referência ao movimento Occupy Wall Street, nos EUA.

Os “Rolezinhos” e "Rolezões", aqueles, movimentos incursionados por jovens e estes oriundos dos movimentos dos Sem-Tetos, acenderam acirrados debates sobre segregação racial e social em áreas tidas como “arquipélagos de sossego da classe média” e colocaram em lados opostos empresários e ativistas das liberdades públicas.

Acredita-se que estaríamos diante dos direitos de quarta dimensão, lançados pelo excelso professor Paulo Bonavides, ao preconizar que a "globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social".

Ensina o citado jurista que os direitos da quarta geração consistem no direito à informação, direito à democracia e no direito ao pluralismo.

Um primeiro aspecto que merece ser analisado diz respeito aos Direitos Fundamentais, que nascem com o indivíduo e são positivados em função da sua essencialidade para a sobrevivência humana. O que significa dizer que não podem ser considerados como mera concessão do Estado. A doutrina mais autorizada costuma atribuir a origem dos Direitos Fundamentais à Declaração dos Direitos do Bom Povo de Virgínia, EUA – 1776, sendo esta a Certidão de Nascimento dos Direitos Humanos.

Logo em seu artigo 1º, a Declaração de Virgínia assegura:

Artigo 1o. Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem, por nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança.

Em 10 de dezembro de 1948, o mundo conheceu a Declaração Universal dos Direitos Humanos:

Toda pessoa tem direito à liberdade de locomoção e residência dentro das fronteiras de cada Estado.

Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.

Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição.

Toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal.

Ninguém será mantido em escravidão ou servidão, a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas.

Ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante.

Toda pessoa tem o direito de ser, em todos os lugares, reconhecida como pessoa perante a lei.

Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.

Toda pessoa tem direito a receber dos tributos nacionais competentes remédio efetivo para os atos que violem os Direitos Fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei.

Ninguém será arbitrariamente preso, detido ou exilado.

Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audiência justa e pública por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusação criminal contra ele.

Ademais, em 22 de novembro de 1969, foi promulgada a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto n.º 678/92, consagrando, dentre outros, o direito à vida e o direito de reunião:

Artigo 4º. Direito à vida

Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.

Artigo 15. Direito de reunião

É reconhecido o direito de reunião pacífica e sem armas. O exercício desse direito só pode estar sujeito às restrições previstas em lei e que se façam necessárias, em uma sociedade democrática, ao interesse da segurança nacional, da segurança ou ordem públicas, ou para proteger a saúde ou a moral públicas ou os direitos e as liberdades das demais pessoas.

Como bem ressalta o insigne Canotilho, apesar de serem frequentemente utilizadas como sinônimas, as expressões Direitos Fundamentais e Direitos Humanos, distinguem-se, segundo a sua origem e significado. Direitos Humanos ou Direitos do Homem são, assim, direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista), referindo-se a expressão Direitos Fundamentais, aos Direitos do Homem jurídico-institucionalizadamente garantidos.

Os Direitos do Homem adviriam da própria natureza humana, daí serem revestidos de caráter inviolável, intemporal e universal; e, os Direitos Fundamentais seriam os direitos objetivamente vigentes em uma ordem jurídica concreta.

A partir da Constituição de 1824 (artigo 179), os Direitos Fundamentais foram tratados em todas as Constituições Brasileiras: Constituição de 1891 (artigo 72); Constituição de 1934 (artigo 113); Constituição de 1937 (artigo 122); Constituição de 1946 (artigo 141); Constituição de 1967 (artigo 150), até a atual Carta Política de 1988, cujo legislador constituinte inovou em contemplar, já no artigo 5º e, portanto, na parte exordial do texto, o rol de direitos e garantias individuais.

A título exemplificativo, cita-se o artigo 5º, inciso XVI, da Constituição da República, in verbis:

XVI. Todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente.

Um segundo aspecto que merece ser trazido à baila é a natureza jurídica do espaço dos Shopping Centers.

É preciso entender que os bens públicos são estudados em direito administrativo, cujo ramo jurídico tem o costume de definir os bens públicos como sendo de uso comum, de uso especial e os dominicais.

Doutrinariamente, os bens públicos são todos aqueles que integram o patrimônio da Administração Pública direta e indireta. Sendo todos os demais considerados particulares, por exclusão.

O artigo 99 do Novo Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002), utilizou o critério da destinação do bem para classificar os bens públicos.

Assim temos:

Bens de uso comum

São aqueles destinados ao uso indistinto de toda a população. Ex: mar, rio, rua, praça, estradas, parques (art. 99, I do CC/02). O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou oneroso, conforme for estabelecido por meio da lei da pessoa jurídica, a que o bem pertencer (art. 103 CC/02). Ex: Zona azul nas ruas e zoológico. O uso desses bens públicos é oneroso.

Bens de uso especial

São aqueles destinados a uma finalidade específica. Ex: bibliotecas, teatros, escolas, fóruns, quartel, museu, repartições públicas em geral (art. 99, II do CC/02).

Bens dominicais

Não estão destinados nem a uma finalidade comum e nem a uma especial. “Constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real, de cada uma dessas entidades” (art. 99, III do CC/02). Os bens dominicais representam o patrimônio disponível do Estado, pois não estão destinados e em razão disso, o Estado figura como proprietário desses bens. Ex: terras devolutas.

Isso posto, arrisca-se afirmar, respeitadas as opiniões em contrário, que os shoppings centers tem natureza jurídica de bens particulares, com os poderes inerentes ao direito de propriedade, consoante definição do artigo 1.228 do Código Civil, onde o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha, mas aberto ao público mediante regras de interesse comercial e supremacia pública.

Destarte, historicamente o Shopping Center surgiu na década de 50, nos Estados Unidos da América e só veio aportar no Brasil no ano de 1966, com a inauguração do Shopping Iguatemi. A locação desses espaços é prevista no artigo 51 e seguintes da Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991.

A terceira questão que poderia ser suscitada é sobre a existência ou não de crimes ou tipicidade contravencional.

Assim, num primeiro momento pode-se afirmar com absoluta convicção que não há incidência criminal e nem contravencional a tão somente reunião pacífica de jovens nesses espaços.

Bem, se não estão praticando gritarias ou algazarras logo não se pode falar em perturbação de trabalho ou sossego alheios, que em caso contrário poderia configurar contravenções referentes à paz pública, artigo 42 da Lei das Contravenções Penais, Decreto- Lei nº 3688/41.

De outro lado, se não houver molestamento de alguém, tendente a lhe perturbar a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável, também não se pode ventilar a contravenção de perturbação da tranquilidade, art. 65 da LCP.

Se houver provocação de tumulto ou se as pessoas se portam de modo inconveniente ou desrespeitoso, igualmente não se pode falar em cometimento de contravenção penal do artigo 40 do Decreto-Lei nº 3688/41, porque faltariam as elementares da solenidade, da oficialidade do ato, em assembleia ou espetáculo público.

Por derradeiro, não há possibilidade jurídica da incidência do crime de atentando contra a liberdade de trabalho do artigo 197 do Código Penal, consistente em constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de parede ou paralisação de atividade econômica.

A discussão faz nascer hoje no Brasil temas ligados à segregação social, racial, sobrecarga invulgar de espaços públicos, direito ao lazer previsto no artigo 6º da Constituição da República, conflitos de Direitos Fundamentais e respectiva utilização da técnica de prevalência, redução ou exclusão de direitos em rota de colisão.

Evidentemente, busca-se uma solução ética para esses arranhões, sobretudo, com o manejo dos princípios de hermenêutica constitucional, mormente aquilo que chamamos modernamente de máxima efetividade da norma constitucional, unidade constitucional, justeza, harmonia e conformidade, todos tidos como balizamentos para a boa e eficaz interpretação constitucional.

Tudo isso analisado na lógica do movimento do Direito Constitucional Contemporâneo ou tendência do neoconstitucionalismo, que exige efetividade das normas meramente programáticas, que deseja tutela dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

Em se tratando de direitos de jovens, crianças e adolescentes, a Lei nº 8069/90, determina que a criança e o adolescente gozam de todos os Direitos Fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Tem-se que a Polícia Civil, instrumento de proteção e filtro processual, deve garantir os Direitos Fundamentais da livre locomoção em todo o território brasileiro e fazer valer o direito de reunião, sem armas, em quaisquer espaços de uso comum, preservando também a integridade física das pessoas e a incolumidade pública, em última análise cuidando para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, para o fortalecimento da democracia e da cidadania, em quaisquer das modalidades presentes na pauta difusa de reivindicações, desde que legítimas e fundadas em leis.

Somente assim, pode-se garantir, por via de consequência, a paz e os seus contornos de relevância social, desprendida da pretensão de hegemonia do capital intelectual e das subalternizações de oportunismos, mas com foco bem definido e direcionado, voltado, sobretudo, para o fortalecimento dos interesses e valores da humanização das relações sociais, por meio de ações confirmatórias e garantistas do mínimo existencial numa visão agasalhada naquilo que chamamos de sincretismo policial, revelando virtudes concretistas, como a proatividade, a ousadia e a responsabilidade social.

Não se pode esquecer que a busca pelo Direito deve ser um dever constante e inarredável do indivíduo para com a sociedade. O Direito não é fruto de comportamentos passivos, tampouco de pseudolideranças sociais, mas sobretudo formatado através de lutas contínuas e inacabadas, que se renovam diuturnamente.

Aqueles que acreditam na passividade para a agregação de direitos, padecem do mal da cegueira social e da miopia da evolução do conceito de mundo moderno e, por isso, correm o risco de postarem-se como sanguessugas da mediocridade, passando despercebidos pela vida.

As leis somente adquirem força normativa porque há sempre um braço firme em favor da sua normatividade, que, no mais das vezes, luta contra os fatores reais do poder, mesmo porque as leis não são meros pedaços de papéis ou símbolos de diversão da comunidade infantil.

Para o jurista alemão Rudolf Von Ihering:

"a vida do direito é uma luta – uma luta dos povos, do poder estatal, das classes e dos indivíduos. De facto, o direito só tem significado como expressão de conflitos, representando os esforços da humanidade para se domesticar. Infelizmente, porém, o direito tem tentado combater a violência e a injustiça com meios que, num mundo racional, seriam tidos por estranhos e desgraçados. É que o direito nunca tentou verdadeiramente resolver os conflitos da sociedade, mas apenas aliviá-los, pois promulga regras segundo as quais esses conflitos devem ser travados até ao fim."

E, assim, continua com seus lúcidos ensinamentos, juncados de luminosidades jorradas sobre a Terra:

"o fim do Direito é a paz; o meio de atingi-lo, a luta. O Direito não é uma simples ideia, é força viva. Por isso a justiça sustenta, em uma das mãos, a balança, com que pesa o Direito, enquanto na outra segura a espada, por meio da qual se defende. A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada é a impotência do Direito. Uma completa a outra. O verdadeiro Estado de Direito só pode existir quando a justiça brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança".

Expendidos exaustivos argumentos, a conclusão a que se chega, portanto, é a de que o movimento dos "Rolezinhos", em se encontrando em quaisquer pontos da cidade, abertos ao público, sem armas e de forma pacífica é legal e legítimo, eis que tudo converge para o exercício dos Direitos Fundamentais da liberdade de locomoção, de expressão, do direito ao lazer, do direito de reunião e da livre manifestação do pensamento, além de outros previstos no artigo 5º da Constituição da República.

Lado outro, é igualmente lícito à direção dos estabelecimentos comerciais e às Autoridades públicas exigirem a identificação das pessoas do movimento, mesmo porque recusar à autoridade, quando por esta, justificadamente solicitados ou exigidos, dados ou indicações concernentes à própria identidade, estado, profissão, domicílio e residência configura contravenção penal prevista no artigo 68 do Decreto-Lei n.º 3.688/41.

Todavia, é também forçoso concluir que, se durante as manifestações houver arrastões para subtração de objetos de clientes, prática de algazarras e gritarias, ou conduta inconveniente, agressões, ofensas morais e quejandos, deverá a polícia prontamente intervir, a fim de coibir os excessos cometidos.

Todos sabem, mas nunca é demais lembrar que a Lei n.º 7.716, de 05 de janeiro de 1988, definiu os crimes resultantes de preconceito de raça e cor, dando efetividade ao artigo 5º, inciso XLII, da Constituição da República, tipificando, taxativamente, 13 (treze) condutas criminosas, que, entretanto, não se amoldam, para fins de configuração típica, à simples recusa ou impedimento de entrada de pessoas em shoppings centers.

Afirma-se pela atipicidade, visto que a Lei Antirracismo não tipifica qualquer modalidade delituosa às recusas e impedimentos de entrada aos shoppings centers, considerando que o Direito Penal restringe a criação de tipos penais e a cominação de sanções apenas à lei, em sentido estrito, sendo vedado o uso da analogia, para fins incriminadores. O que significa dizer, que o ordenamento jurídico-penal proíbe a incriminação de condutas fáticas, por mera analogia aos tipos penais existentes. É a chamada lex stricta, que impõe ao profissional do direito a rigorosa observância do principio da taxatividade.

Todavia, se o interesse do participante do movimento de acesso ao estabelecimento comercial, é, para como cliente ou comprador, receber atendimento em restaurantes, bares, confeitarias ou locais semelhantes abertos ao público, instalados dentro do shopping center, essas recusas ou impedimentos, insofismavelmente, podem caracterizar crimes de racismo previstos nos artigos 5º e 8º da Lei n.º 7.716/89.

Por derradeiro, também a prática de induzimento ou incitamento à discriminação ou ao preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, pode ensejar a configuração de ilícito penal, nos moldes do artigo 20 do referido texto legislativo.

O fato é que a sociedade moderna, agigantada pelo poder da voz e acordada do sonambulismo de décadas, não mais aceita limitações arbitrárias do Estado, e nem mesmo exorbitâncias gratuitas de oportunistas de plantão que gostam de tirar proveito das camadas sociais, que permanentemente, lutam por seus direitos.

Nessa linha de ação e luta pela concretização dos Direitos Humanos, os movimentos sociais devem ser permanentes, perenes e sem retrocessos, de modo a concretizar o pensamento de Thomas Jefferson, que nos ensina que:

"a árvore da liberdade deve ser regada de quando em quando com o sangue dos patriotas e dos tiranos. É o seu adubo natural".

É imperiosa, como se vê, a necessidade de se lutar com denodo e perseverar gigantemente, diante dos obstáculos que a vida nos impõe. O sonho deve ser representado pela medalha do futuro vencedor e jamais devemos desistir da luta por uma sociedade fraterna, solidária, igualitária e próspera.

Ainda que tudo nos apresente impossível, é preciso pelo menos crer nas promessas do mago Merlin, que dizia conhecer os mistérios do céu, da terra, da vida, dos homens e dos deuses, para que nunca nos esqueçamos de que há sempre um mundo melhor pela frente, além dos horizontes, além dos arrebóis e que a sociedade, em seu natural dinamismo, caminha rumo ao fortalecimento dos laços humanitários, como bússola da afirmação do sucesso e da prosperidade.

Referências bibliográficas:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 05 de outubro de 1988. http://www2.planalto.gov.br, acesso em 18/01/2014, às 08h15min;

BRASIL. Decreto-lei nº 3688, de 03 de outubro de 1941. Dispõe sobre a Lei das Contravenções Penais. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 18/01/2014, às 19h15min;

BRASIL. Decreto-lei nº 2848, de 07 de dezembro de 1940. Dispõe sobre o Código Penal Brasileiro. http://www2.planalto.gov.br/, acesso em 18/01/2014, às 20h54min.


[1] Jeferson Botelho Pereira é Delegado Geral de Polícia Civil em Minas Gerais, Superintendente de Investigações e Polícia Judiciária de Minas Gerais. Ex-Chefe do 2º Departamento de Polícia Civil de Minas Gerais, Ex-Delegado Regional de Governador Valadares, Ex-Delegado da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes e Repressão a Homicídios em Teófilo Otoni/MG, Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado, Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais, Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG, Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina, autor do Livro Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: Atividade sindical complexa e ameaça transnacional, Editora JHMIZUNO, Participação no Livro: Lei 12.403/2011 na Prática – Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia, Participação no Livro Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012, Editora Impetus, articulista em Revistas Jurídicas, Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos.

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