Jeferson Botelho é Professor de Direito Penal e Processo Penal pelas Faculdades Doctum e Fenord em Teófilo Otoni-MG. Pos-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE, Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino – Buenos Aires – Argentina, Delegado de Polícia de Nível Especial – Titular da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes em Teófilo Otoni-MG.

Muito se tem comentado no Brasil sobre o uso, posse ou porte de spray de pimenta, chegando a inúmeros comentários sobre a existência de itens básicos de necessidade feminina no interior de suas bolsas, que tem escova, batom, brilho labial, esmalte, base, pente, espelho, e um frasco dissimulado na cor rosa com “sabor de pimenta”, o spray tóxico adquirido para se defender de assaltos e perseguições criminosas. Trata-se de um extrato de pimenta natural e acondicionada em sprays ou bombas de efeito moral.

O princípio ativo é o oleoresin capsicum que é uma mistura entre o princípio ativo natural da pimenta, a capsaicina, obtido da pele da semente que é o que causa o ardor, uma espécie de óleo sintético, para dificultar a retirada do produto. Provoca irritação e ardor nas mucosas dos olhos, nariz e da boca.

Com todas essas propriedades, o spray de pimenta tem sido utilizado por policiais para controle de distúrbios civis, como greves, movimentos ideológicos, estudantis e sem-terra, turba agressiva, motins e revolta, além de defesa pessoal, lembrando que em alguns países é permitido para uso particular na autodefesa, incluindo a defesa contra animais, como cães e ursos.

Em se tratando de legislação comparada, no Reino Unido, é classificado como arma ofensiva, sendo a venda e posse do spray de pimenta ilegais. Nos Estados Unidos, há diferença normativa de acordo com cada estado. No Canadá, é classificado como arma proibida, permitindo a utilização para quem tem grande número de animais. Na Finlândia, é classificado como arma de fogo e requer licença para a sua utilização, o que acontece também com a Suécia. Na Austrália nem mesmo a Polícia pode usar, pois é considerada arma proibida. Em alguns países, a utilização é permitida por pessoas maiores de 18 anos, como a Polônia.

No Brasil, existe o Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados (R-105) do Exército, com nova redação determinada pelo Decreto 3665, de 20 de novembro de 2000, que em seu artigo 3º, apresenta algumas definições, como no inciso V, que define aquilo que é entendido com “agente químico de guerra”: substância em qualquer estado físico (sólido, líquido, gasoso ou estados físicos intermediários), com propriedades físico-químicas que a torna própria para emprego militar e que apresenta propriedades químicas causadoras de efeitos, permanentes ou provisórios, letais ou danosos a seres humanos, animais, vegetais e materiais, bem como provocar efeitos fumígenos ou incendiários;

E no inciso LXIX fornece a definição de “produto controlado pelo Exército”, como sendo produto que, devido ao seu poder de destruição ou outra propriedade, deva ter seu uso restrito a pessoas físicas e jurídicas legalmente habilitadas, capacitadas técnica, moral e psicologicamente, de modo a garantir a segurança social e militar do país.

Logo em seqüência, o referido decreto, ainda em seu artigo 3º, inciso LXXXI, define o termo uso restrito, como sendo a designação "de uso restrito" é dada aos produtos controlados pelo Exército que só podem ser utilizados pelas Forças Armadas ou, autorizadas pelo Exército, algumas Instituições de Segurança, pessoas jurídicas habilitadas e pessoas físicas habilitadas;

No artigo 16, o Decreto de fiscalização dos produtos controlados, entende como uso restrito, inciso XI, armas e dispositivos que lancem agentes de guerra química ou gás agressivo e suas munições;

Segundo o Exército, a repressão ao porte ilegal do spray “é responsabilidade da Polícia Federal”. Mas a PF não tem dados sobre apreensão de spray de pimenta e diz que são as polícias estaduais que devem reprimir o uso ilegal.

Existe tipicidade penal para o uso, posse ou porte do spray de pimenta?

A meu sentir, é necessário primeiro analisar o elemento subjetivo do tipo na utilização, que pode configurar, conforme a situação, estado de necessidade, artigo 23, I, legítima defesa, artigo 23, II ou estrito cumprimento do dever legal, 23, III, do CP, perigo para vida ou saúde de outrem, artigo 132 do CP, uso de gás tóxico ou asfixiante, artigo 252 do CP, lesão corporal do CP, artigo 129 do CP, homicídio, artigo 121 do CP ou lesão corporal seguida de morte, artigo 129, § 3º do CP.

Se o agente utiliza o spray de pimenta com preenchimento dos requisitos da injusta agressão, atual ou iminente, na defesa do direito do agredido ou de terceiro, atacado ou ameaçado de dano pela agressão, com repulsa dos meios necessários, com uso moderado de tais meios e com conhecimento da agressão e da necessidade da defesa, logo estará afastada a ilicitude, e consequentemente a figura criminosa. Agiu, pois em legítima defesa.

Se agiu numa situação de perigo atual ou iminente, com ameaça de direito próprio ou alheio, em situação não causada pelo agente, como por exemplo, num ataque de um cão bravio, o agente então teria agido em estado de necessidade, o que afastaria também o crime, na sua dogmática analítica.

Se for o policial que agiu porque a lei impõe determinado comportamento, teria ele agido em estrito cumprimento do dever legal, o que afastaria também a ilicitude, deixando de constituir ilícito penal.

A utilização do spray de pimenta expondo a perigo vida, a integridade física ou o patrimônio, desde que advenha perigo para um número indeterminado de pessoas, pode caracterizar o delito de uso de gás tóxico ou asfixiante, artigo 252 do Código Penal, eis que o objeto jurídico é a incolumidade pública e o crime é de perigo comum, cujo momento consumativo é a situação de perigo a um número indeterminado de pessoas.

Se houver vítima certa e determinada, em função do perigo direto, então a figura típica é a prevista no artigo 132 do CP, se o não constituir crime mais grave, tratando-se de subsidiariedade expressa, um dos critérios de resolução do conflito aparente de normas.

Havendo lesão corporal, qualquer que seja a gravidade, leve, grave ou gravíssima, a conduta do agente se enquadrará no artigo 129 do CP.

Se a vítima vier a falecer, a conduta do agente dependerá do seu dolo. Se quis o resultado morte, ou assumiu o risco de produzir, a conduta será de homicídio. Caso contrário, responderá por lesão corporal seguida de morte.

E simplesmente a posse ou o porte de spray de pimenta, pode configurar algum crime? Há informações que a Condor S.A Indústria Química, com sede no Rio, seria a única fabricante do produto em todo o Brasil. A indústria só teria autorização para vender ao Governo, mas pode também exportar para outros governos da América Latina e África.

Alguns doutrinadores entendem que o spray de pimenta é uma arma não legal. Mas não se trata de arma de fogo, munição e nem tampouco acessório. Logo não se aplica as normas do estatuto do desarmamento, lei 10.826/2003, que não contempla tal hipótese.

Por se tratar de arma, poderia configurar a contravenção penal de porte de arma do artigo 19 da LCP, Decreto 3688/1941. Sendo o tipo contravencional essencialmente aberto, acredito não se pode enquadrar a posse ou porte de spray de pimenta como contravenção penal.

Há quem diga que a conduta seria de contrabando, artigo 334 do CP, também sem razão de ser, afastando este entendimento uma simples leitura das elementares do tipo. Assim, se uma pessoa física for encontrada na posse ou porte de um spray de pimenta, terá o objeto apreendido para fins de apurar possível cometimento do delito previsto no artigo 334 do Código Penal, cuja tipicidade ainda é duvidosa.

A Anistia Internacional considera o uso do gás de pimenta uma prática de tortura. Neste caso, é necessário o estudo acerca do elemento normativo sofrimento intenso, para se caracterizar a tortura-meio ou tortura-prova conforme a hipótese prevista na Lei 9.455/97.

Por derradeiro, como garantista por convicção, acredito mesmo que a melhor solução seria a edição de uma lei tratando especificamente sobre o assunto em apreço com vistas a atender o princípio da legalidade e por conseqüência a taxatividade penal, como forma de assegurar os direitos e garantias individuais, em última análise, a proteção das liberdades públicas.

Referências bibliográficas

JESUS, Damásio E. de. Código Penal anotado, 5ª edição. São Paulo,

1995.

Jornal Folha de São Paulo, de 26/12/2008.

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