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Bel Jéferson Botelho

• Professor de Direito Penal I e III do Instituto de Ensino Superior Integrado – IESI/FENORD;
• Professor de Direito Processual I do Instituto de Ensino Superior Integrado – IESI/FENORD;
• Professor de Instituições de Direito Público e Privado, do Instituto de Ensino Superior Integrado – IESI/FENORD;
• Pós-Graduado em Direito Penal  e Processo Penal – pela Faculdade de Direito do Vale do Rio Doce  em Governador Valadares-MG;
• Delegado de Polícia II, Titular da Divisão de Tóxicos e Entorpecentes em Teófilo Otoni-MG.

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“NENHUM HOMEM, SE PENSASSE NO QUE É NECESSÁRIO PARA JULGAR OUTRO HOMEM, ACEITARIA SER JUIZ”. 

“QUE PODE FAZER O JUIZ PARA SER MELHOR DO QUE É?

(…) SENTIR A MISÉRIA QUE O CERCA. SENTIR-SE PEQUENO PARA SER GRANDE.” (CARNELLUTI) 
 

DA FIXAÇÃO DA PENA: ARTIGO 59 DO CP. 

Princípio Constitucional da Individualização da Pena: artigo 5º, inciso XLVI – CF/88. 

Artigo 5º, inciso XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes:

Individualização penal: ocorre em três momentos distintos:

• Individualização legislativa – processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas, estabelecendo seus limites e critérios de fixação da pena;
• Individualização judicial: elaborada pelo juiz na sentença, é o momento em que concretiza a individualização legislativa que cominou abstratamente as sanções penais;
• Individualização executória, que ocorre no momento mais dramático da sanção criminal, que é o seu cumprimento.  

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Dispositivos legais na aplicação da pena: artigos 59 e 68 do CP e 387, incisos I a VI do CPP. 

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA: 

Dois são os critérios mais utilizados, na prática, para fixação da pena: 

1. CRITÉRIO BIFÁSICO: Preconizado por ROBERTO LYRA, com a operação em duas etapas, assim:

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2. CRITÉRIO TRIFÁSICO: Esse é o critério adotado, expressamente, pelo Código Penal conforme se infere do artigo 68 do CP. É o chamado critério trifásico de NELSON HUNGRIA. 

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Artigo 68 do CP. Cálculo da Pena – 

“A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”. 

Etapas:

• O juiz fixa a pena de acordo com as circunstâncias judiciais;
• O juiz leva em conta as circunstâncias agravantes e atenuantes legais;
• O juiz leva em conta as causas de aumento ou de diminuição de pena;

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1. PRIMEIRO PASSO: PENA-BASE – APENAMENTO OU SANÇÃO BÁSICA: Circunstâncias judiciais do Artigo 59 do CP.

• Culpabilidade do réu;

• Antecedentes;
• Conduta social;
• Personalidade;
• Motivos do crime;
• Circunstâncias do crime;
• Conseqüências do crime;
• Comportamento da vítima.

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REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE: 

• Sendo todas ou quase todas as circunstâncias favoráveis ao réu, a pena deve ficar próxima do mínimo;
• Quando a maioria das circunstâncias for desfavorável  ao acusado, a pena-base deve ser fixada próximo da média;
• Sendo todas as circunstâncias desfavoráveis ao réu, a pena-base pode, até mesmo ficar bem acima da média.   

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2. SEGUNDO PASSO: CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS GENÉRICAS:

• Circunstâncias atenuantes: artigos 65 e 66 do CP.

• Circunstâncias agravantes: artigo 61 do CP. 

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Súmula 231 DO STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 

Súmula 42 do TJMG: “Nenhuma circunstância atenuante pode reduzir a pena aquém no mínimo legal, como nenhuma agravante pode aumentá-la além do máximo cominado”. ( unanimidade ).

TERCEIRO PASSO: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO:

Causas de aumento e diminuição de pena: não confundem com as qualificadoras. Não possuem pena própria, sendo que o aumento é sempre previsto em fração ( um terço, um sexto, dobro, metade, triplo, etc ). 

Podem constar da parte geral ou da parte especial do Código. As da parte geral têm caráter genérico, podendo ser aplicadas a qualquer crime, mesmo em relação a delitos previstos em leis extravagantes.

PARTE GERAL: 

1. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO:

• Art. 14, Parágrafo Único;

• Art. 24, § 2º;
• Art. 26, Parágrafo Único;
• Art. 28, § 2º;

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2. CAUSAS DE AUMENTO:

• Art. 60, § 1º;

• Art. 70, 71, 73, segunda parte;
• Art. 74, in fine.

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Qualificadoras: São circunstâncias que dão qualidade ao crime, aumentado a pena. São verdadeiros tipos derivados. Para fazer a dosimetria, no crime qualificado, o juiz esquece o caput, pois têm pena própria. Estão previstas na parte especial do Código Penal. 

• Art. 121, § 2º;
• Art. 129, §§ 1º, 2º e 3º;
• Art. 130, § 1º;
• Art. 133, §§ 1º e 2º;
• Art. 134, §§ 1º e 2º;
• Art. 136, §§ 1º e 2º;
• Art. 137, Parágrafo Único;
• Art. 148, § 2º;
• Art. 150, § 1º;
• Art. 155, § 4º;
• Art. 157, § 3º;
• Art. 158, § 2º;
• Art. 159, §§ 1º, 2º e 3º;
• Art. 163, Parágrafo Único;
• Art. 180, § 4º;
• Art. 223, Parágrafo Único;
• Art. 227, §§ 1º e 2º;
• Art. 264, Parágrafo Único;
• Art. 342, § 1º.